La Revolución Constitucional – Ecológica. Alemania, a dos años de la “Decisión sobre el Clima” del Tribunal Constitucional Federal
Lea más sobre el tema de la entrada en nuestra Revista:
Por: Fernando Ortega[1]
Desde la perspectiva actual, los acalorados debates sobre “antropocentrismo” Vs. “ecocentrismo” que siguen caracterizando la mayoría de los comentarios jurídicos en Alemania sobre el objetivo estatal de protección del medio ambiente (“Umweltschutz”, Art. 20a, Ley Fundamental, en adelante, “LF”), parecen bastante inocuos. A la vista de la extinción de especies, la catástrofe climática y la contaminación global, en lugar de fijarse en el centrismo humano o ecológico, lo que podría ser definitivo es la manera en que la sociedad decida regular jurídicamente la compleja interacción de los seres humanos con la naturaleza.
Partiendo de dicha premisa, el profesor de Derecho Público y Ciencias Administrativas de la Universidad Ludwig Maximilian de Múnich, Dr. Jens Kersten, publicó en Alemania en el otoño de 2022 una interesante propuesta para que se realicen las reformas constitucionales necesarias a nivel federal con el objetivo de responder a los desafíos de las crisis ecológica y climática actuales.[2] Y es que existen motivos suficientemente poderosos para que en plena era del Antropoceno,[3] particularmente desde el punto de vista jurídico, se aporten ideas que doten de herramientas a la sociedad que le permitan actuar en contra de sus propios impulsos de autodestrucción, la extinción de las especies, la catástrofe climática y la contaminación global.
El primer paso: La “Decisión sobre el Clima” del Tribunal Constitucional Federal del 24 de marzo de 2021 y la “subjetivación” de la protección anticipada de las libertades fundamentales[4].
En la llamada “Decisión sobre el Clima“ (“Klima-Entscheidung”), el Tribunal Constitucional Federal declaró parcialmente inconstitucional la “Ley Federal de Protección del Clima” (“Klimaschutzgesetz”, en adelante, “KSG”), pues consideró que algunos de sus apartes, particularmente el § 3 (1) en su segunda frase y el § 4 (1) en su tercera frase y en relación con su Anexo 2, imponían una afectación desproporcionada para el ejercicio de los derechos de las libertades hacia el futuro, es decir, para el ejercicio de los derechos y de las libertades de las generaciones futuras.[5]
Un factor decisivo de la sentencia es haber evidenciado la incapacidad del legislador constitucional a la hora de valorar las consecuencias que se obtienen al reglamentar las reducciones de emisión de CO2 para ser clima neutrales sin afectar derechos fundamentales en el transcurso del tiempo. El tribunal consideró que los jóvenes accionantes no solo deben ser tenidos en cuenta en sus derechos actualmente, sino en la posibilidad de ejercicio de éstos en el futuro (protección anticipada, aseguramiento inter-temporal). Así, en el fallo se invocaron expresamente la Libertad de Acción y de la Persona a la luz del Art. 2 (1) de la LF (“Allgemeine Handlungsfreiheit”), como eje central de una serie de derechos fundamentales afectados por los apartes de la ley atacada, por ej., el Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad (“Allgemeine Persönlichkeitsrecht”) según el Art. 2 (1) en conexión con el Art. 1 (1) LF, el Derecho a la Integridad Física y Derecho a la Vida (“Recht auf körperliche Unversehrtheit und Leben”) según el Art. 2 (2) frase 1 LF, así como a la Libertad de Profesión (“Berufsfreiheit”) según el Art. 12 (1) LF y la garantía de la propiedad (“Eigentumsgarantie”) según el Art. 14 (1) LF.
Concretamente, § 3 (1) y § 4 (1) de la KSG en relación con su anexo 2 preveían una distribución en la obligación de reducción de las emisiones de CO2, que a partir del año 2030 conllevaría una reducción sustancial en el goce y disfrute de las libertades individuales buscando alcanzar el objetivo constitucionalmente ajustado de la neutralidad climática. Allí encuentra el Tribunal Constitucional Federal una afectación, una intervención estatal (“eingriffsähnliche Vorwirkung”) en el ejercicio futuro de las mencionadas libertades de los ciudadanos que, como tal, requiere de una justificación constitucional. Dicha justificación se entiende dada cuando el fin de la norma atacada está en armonía con el fin estatal de protección al medio ambiente contemplado en el Art. 20a de la LF.
Los jueces consideran que la reducción de emisiones CO2 se encuentra por lo tanto justificada, pues el Art. 20a de la LF protege el medio ambiente y en vista del irreversible deterioro climático le apunta a lograr un nivel neutral de emisiones CO2. Sin embargo, lo que ha sido declarado como inconstitucional es la manera en cómo se ha distribuido dicha carga de reducción, es decir, la distribución de la obligación de reducción no ha sido proporcionada. Al prolongar la obligación de reducción demasiado en el tiempo a partir de 2030, la KSG, tal como había sido aprobada, afectaba masivamente el ejercicio de libertades en el futuro.
Dicha falta de proporción al prolongar demasiado en el tiempo la obligación de reducción implica desde ahora una afectación de las libertades con consecuencias a partir del año 2030 que no se encuentra constitucionalmente justificada y es, por lo tanto, inconstitucional. La KSG viola con ello el deber (“Gebot”) de aseguramiento inter-temporal de las libertades, esto es, el deber de protección anticipada de las libertades fundamentales. La constitución obliga al legislador a garantizar una transición climática hacia la neutralidad en la emisión de CO2, por lo que éste debe tomar las medidas necesarias para que en dicho tránsito las libertades individuales no se vean desproporcionadamente afectadas en el sentido de una carga intra-generacional inadecuada a la hora de imponer la obligación de reducción de emisiones de CO2. Dicha obligación de garantía a cargo del legislador, además, no puede ser delegada en ningún caso.
Mas allá de sus ambivalencias, la “Decisión sobre el Clima” del Tribunal Constitucional Federal fue innovadora, y señala un nuevo camino a nivel jurídico en relación con el medio ambiente para Alemania. Los jueces constitucionales reconocieron en los derechos fundamentales consagrados en la LF su naturaleza inter-temporal, así como su deber (anticipado, de ser necesario) de protección de las libertades fundamentales. Esto se materializó a nivel dogmático-constitucional en este caso a través del entendimiento de los derechos fundamentales como “Derechos de Defensa” (“Abwehrrechte”), es decir, aquellos que se concentran en la garantía de protección frente a la intervención del Estado.
En resumen, el Tribunal Constitucional Federal logró establecer una actual afectación (“eingriffähnliche Vorwirkung”) de la KSG con consecuencias para el futuro, evaluando una posible justificación de dicha afectación de derechos fundamentales en relación con el objetivo estatal de protección del medio ambiente consagrado en el Art. 20a de la LF. Dicha norma constitucional cumple en dicho sentido con dos funciones: Por un lado, implica una limitación para el ejercicio de libertades individuales (“allgemeine Grundrechtsschranke”) buscando asegurar un tránsito seguro de la República Federal para llegar a ser “clima neutral”; por el otro, fortalece el derecho y libertades fundamentales de todos aquellos representantes de una generación que ahora tienen la facultad de acudir a los tribunales para asegurar el ejercicio de sus derechos fundamentales no solo en el presente, sino también hacia adelante en el tiempo, pues puede oponerse desde ahora a aquellas afectaciones desproporcionadas en el futuro ejercicio de sus libertades constitucionalmente consagradas.[6]
La “Revolución Constitucional”: Hacia un orden constitucional ecológico
A pesar de la “subjetivación” de la protección anticipada de las libertades fundamentales que significó la “Decisión sobre el Clima” del Tribunal Constitucional Federal, el profesor Jens Kersten considera que dicho desarrollo jurisprudencial es insuficiente, pues concretamente en materia de garantías de protección del medio ambiente tuvo un impacto limitado.[7]
Es por ello que a la luz de su propuesta, el profesor Kersten sugiere la necesidad de una comprensión jurídico-constitucional más compleja de la naturaleza, que supere la distinción simplista frecuentemente utilizada entre conservación antropocéntrica del medio ambiente y conservación ecocéntrica de la naturaleza, buscando concebir un orden constitucional ecológico que desarrolle normas, conceptos e instituciones adecuadas para las singularidades de la actual era del Antropoceno.
En un sentido material, se trataría de una revolución constitucional para Alemania que se podría resumir en los siguientes elementos:
Ecología como Principio Estatal – “Staatsprinzip” (Art. 20, LF)
A la luz del Artículo 20 de la LF, la Democracia, el Estado de Derecho, el Estado Social, la República y el Federalismo son los principios de Estado en los que se basa el orden constitucional. En dicha lista, sin embargo, no se encuentra (hasta ahora) la Ecología, pues el legislador constitucional se preocupó más bien por separar y diferenciar deliberadamente dichos principios estatales del Artículo 20 de la constitución de lo que se considera como un tradicional Objetivo Estatal concretizado en una “obligación de protección”.
Así, la protección del medio ambiente (“Umweltschutz”) y el bienestar de los animales (“Tierschutz) “únicamente” se encuentra prevista como un Objetivo Estatal de acuerdo con el Artículo 20a de la LF.
Dado lo anterior, en primera instancia se hace necesario superar la “obsolescencia” del Derecho Constitucional alemán, adicionando, por ejemplo, el término “Ecológico” al Artículo 20 (1) de la LF. Mas que un Objetivo Estatal, la ecología debe convertirse en un principio fundante del Estado alemán.
Justicia Medioambiental como Objetivo Estatal – “Staatsziel” (Art. 20a, LF)
A su vez, el mencionado Artículo 20a podría ser precisado para incluir en el mismo a la llamada “Justicia Medioambiental”, que a diferencia de lo que ocurre en otros países, se encuentra tan poco desarrollada en Alemania. Junto a la adición del Artículo 20 (1) (Principios Estatales), dicha precisión del Artículo 20a (Objetivos Estatales) conllevaría un cambio en la organización del Estado, en virtud del cual los órganos estatales se tendrían que ocupar proactivamente de tareas ecológicas, en vez de limitarse solo a garantizar su protección.[8]
Personas jurídicas-ecológicas (Art. 19 (3), LF)
La ausencia de un derecho subjetivo a través del cual se pueda acudir a la jurisdicción en función de un interés ecológico, sigue siendo objeto de discusión en Alemania. El medio ambiente y los animales son objeto de protección, y dicha protección es un “Objetivo Estatal” cuyo único actor es el Estado.[9]
Como resultado, en la práctica, las generaciones futuras carecen de derecho a la protección del medio ambiente a la luz del Artículo 20a de la LF. En el mejor de los casos, sólo pueden verse a sí mismos como responsables frente al Estado, por lo que, según el Tribunal Constitucional Federal, particularmente “las generaciones futuras, especialmente afectadas hoy en día, no tienen voz propia para actuar en el proceso de toma de decisiones políticas”.[10] Ni las generaciones actuales ni las futuras pueden, por tanto, actuar jurídicamente como sujetos activos para proteger el medio ambiente y los animales.[11]
Consciente de dicha falencia, y dado que ya se encuentra previsto que a las personas juridicas se les reconozcan derechos fundamentales cuando ello fuere el caso, el profesor Kersten se declara a favor de adicionar el Artículo 19 (3) LF[12] de tal manera que los derechos fundamentales sean también aplicables a la naturaleza.
Así, de manera similar al caso de las personas jurídicas, habría que examinar en cada caso concreto qué derechos fundamentales son también aplicables a la naturaleza, dada su esencia. Allí, entrarían en consideración diversos derechos fundamentales que podrían hacer valer un animal, un río o un bosque, tales como el Libre Desarrollo de la Personalidad, (Art. 2 (1) en conexión con el Art. 1 (1) LF; Derecho a la Integridad Física y Derecho a la Vida, Art. 2 (2) frase 1 LF; Libertad de Circulación, Art. 2 (2) frase 2 LF; Igualdad ante la Ley, Artículo 3 (1) LF; e Inviolabilidad del Domicilio ecológico, es decir, de los ecosistemas, Artículo 13 (1) LF.
Resumen y Conclusiones
Con su “Decisión sobre el Clima”, el Tribunal Constitucional Federal se encargó en la práctica de construir un “puente dogmático-constitucional” entre la “Allgemeine Handlungsfreiheit” (Libertad de Acción y de la Persona), Art. 2 (1) LF y el resto de los derechos fundamentales que garantizan el ejercicio de libertades susceptibles de ser afectadas por normas que regulan temas climáticos y en relación con la definida protección estatal del medio ambiente (“Umweltschutz”), argumentando el ejercicio futuro de las libertades constitucionales. Dicha innovación dogmático-constitucional se ve reflejada al considerar al Art. 2 (1) LF como el “factor dinamizador subjetivo”, mientras que el Art. 20a LF se concibe como el “factor dinamizador objetivo”, lográndose así el aseguramiento inter-temporal de las libertades constitucionales.[13]
Sin embargo, considerando la necesidad de avanzar hacia lo que el profesor Kersten denomina como un “Orden Constitucional Ecológico”, la decisión del Tribunal Constitucional Federal debió ir más allá de la protección anticipada (inter-temporal) de las libertades fundamentales. Se hace necesario considerar también lo que sería una protección anticipada (inter-temporal) de la Igualdad con respecto a los recursos naturales, así como frente a la biodiversidad.[14]
A diferencia de varios ordenamientos jurídicos latinoamericanos, en Alemania se carece constitucionalmente de un derecho subjetivo concreto que permita proteger eficazmente los intereses individuales y los bienes colectivos, y que acompañe activamente el desarrollo del orden social y constitucional a nivel ecológico. A dos años de una de las decisiones dogmáticamente más innovadoras de su máximo tribunal, las ideas del profesor Kersten deberían servir de punto de partida en Alemania para una discusión que culmine en una propuesta de reforma a la Ley Fundamental, esto es, en una “Revolución Constitucional-Ecológica”.
[1] Abogado santandereano (UNAB), Maestría (LL.M.) y Doctor en Derecho de la Universidad Johannes Gutenberg de Mainz, Alemania. Ex-becario del Instituto Alemán de Intercambio Académico – “DAAD” (2015-2018). En 2019 hizo parte del “Masterclass” del Instituto Max Planck de Derecho Público e Internacional Comparado en Heidelberg (Alemania). Miembro de la Asociación Colombo-Alemana de Juristas – “ACAJ”. Cuenta: @FerOrtegaC.
[2] Kersten, „Das Ökologische Grundgesetz“(La Ley Fundamental Ecológica), Edit. C.H. Beck, Múnich, 2022.
[3] Entendida como aquella época que abarca desde mediados del S. XX hasta nuestros días, caracterizada por la modificación global y sincrónica de los sistemas naturales por la acción humana, (RAE).
[4] Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, del 24 de marzo de 2021 sobre la Ley Federal de Protección del Clima (BverfG, 24.3.2021: Beschluss des Ersten Senats v. 24. März 2021).
[5] BVerfGE 157, 30, Rn. 243 ss. – Klima.
[6] Al respecto, Kersten, „Das Ökologische Grundgesetz“ (La Ley Fundamental Ecológica), Múnich, 2022, pp. 35 ss.
[7] Jens Kersten, citado en „Legal Tribune Online”, entrevista publicada el 7 de mayo de 2022 bajo el título “Die Ökologie gehört zur DNA des Staates”, disponible online (en alemán): https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/oekologie-verfassung-grundgesetz-aenderung-klimaschutz-umweltschutz-artensterben-eigenrechte-natur/
[8] Jens Kersten, citado en „Legal Tribune Online”, entrevista publicada el 7 de mayo de 2022 bajo el título “Die Ökologie gehört zur DNA des Staates”, disponible online (en alemán): https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/oekologie-verfassung-grundgesetz-aenderung-klimaschutz-umweltschutz-artensterben-eigenrechte-natur/
[9] Al respecto, se pueden consultar varios fallos judiciales, BverfG, 10.11.2009; BverfGE 157, 30, Rn. 112 – Klima; BVerwG, 6.11.1997.
[10] BVerfGE 157, 30, Rn. 206 – Klima.
[11] Kersten, „Das Ökologische Grundgesetz“ (La Ley Fundamental Ecológica), Múnich, 2022, p. 28.
[12] Artículo 19 (3): Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas. (Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, traducción del Prof. Dr. García Macho, Universidad Jaime I (Castellón); y del Prof. Dr. Sommermann, Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften (Speyer), Deutscher Bundestag, Berlin 2021).
[13] Al respecto, Kersten, „Das Ökologische Grundgesetz“ (La Ley Fundamental Ecológica), Múnich, 2022, p. 37.
[14] Jens Kersten, citado en „Legal Tribune Online”, entrevista publicada el 7 de mayo de 2022 bajo el título “Die Ökologie gehört zur DNA des Staates”, disponible online (en alemán): https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/oekologie-verfassung-grundgesetz-aenderung-klimaschutz-umweltschutz-artensterben-eigenrechte-natur/
Para citar: Fernando Ortega, “La Revolución Constitucional – Ecológica. Alemania, a dos años de la “Decisión sobre el Clima” del Tribunal Constitucional Federal” en Blog Revista Derecho del Estado, 19 de abril de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/04/16/la-revolucion-constitucional-ecologica-alemania-a-dos-anos-de-la-decision-sobre-el-clima-del-tribunal-constitucional-federal/