Omisiones constitucionales
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Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad por omisión
Una alternativa contra la hipertrofia de la justicia constitucional chilena
Por: Sebastián Agüero-SanJuan[1]
Como cualquier producto humano, las constituciones son instrumentos perfectibles. Desde sus primeras formulaciones hasta su versión definitiva, incluidas sus enmiendas y reformas, siempre ellas pueden ser mejoradas en cada uno de sus aspectos. A lo largo del mundo, la historia de los distintos procesos constituyentes son una muestra de ello, junto con los incesantes debates constitucionales tanto en el foro como en la academia.
Aprovechándose de su carácter perfectible, las discusiones en torno a cómo elaborar, aplicar y modificar una constitución suelen ser bastante enardecidos. Aunque esto último deriva también de las múltiples cuestiones implicadas en, y derivadas de, una constitución, por ejemplo, la confluencia de las distintas consideraciones del razonamiento o discurso práctico, a saber: las cuestiones morales, políticas, jurídicas y, en más de una ocasión, pragmáticas.
Quizá por ello, hablar simplemente de “omisiones constitucionales” resulte sumamente vago, difuso, y un tanto inasible, porque son infinitas las posibles omisiones en las cuales se puede incurrir al tiempo de elaborar y modificar una constitución. En este sentido amplio cualquier insuficiencia constituye una omisión, y estas pueden llegar a ser infinitas si consideramos los planos sincrónico y diacrónico en los cuales se presenta el derecho. Por ende, en este sentido amplio, hablar de omisión constitucional resulta un tanto trivial.
En esta columna sugiere sortear esta dificultad y acotar el alcance de la expresión “omisión constitucional” a través de recurrir a algunos pasajes de la lógica de acción, anclar estas ideas en algún contexto jurídico y, luego, derivar de ello algunas consecuencias. Precisamente este es el objetivo de esta columna: (de)mostrar cómo algunas nociones filosóficas contribuyen a clarificar algunos debates en el plano legal, específicamente, el plano constitucional[2].
Omisiones. Siguiendo a Georg Henrik von Wright, en términos generales, podemos decir que alguien actúa cuando interviene en el curso de las cosas, produce o evita intencionalmente un cambio en el mundo. La omisión se presenta entonces cuando se deja algo sin cambio, o bien, se deja que algo suceda. En ocasiones, utilizamos las palabras “conducta” o “comportamiento” para aludir a ellas (acciones y omisiones), y, en estos casos, buscamos enfatizar la noción de cambio o suceso, ya que toda conducta constituye una transición de un estado de cosas a otro.
La descripción de una acción u omisión requiere aludir al estado de cosas en que se encuentra el mundo al tiempo de iniciar la omisión (inicial u oportunidad), referir al estado de cosas en que se encuentra el mundo al terminar la omisión (final o resultado), y presentar el estado de cosas en que se encontraría el mundo si el agente no hubiese interferido (contrafactual).
Por ejemplo, si pensamos en el planeta tierra, especialmente, en la conservación de la naturaleza y la biodiversidad, el estado de cosas actual del mundo desaparecerá (pronto dicen algunos), a menos que algún agente intervenga de manera efectiva. Por ende, la situación actual (inicial) ofrece una oportunidad para evitar que el estado actual de cosas desaparezca (resultado 1), de ahí que, si los Estados toman medidas afectivas contra el cambio climático, esté implicado en ello que sin esa intervención se producirá la devastación del planeta (contrafactual).
Además, igual que la acciones, las omisiones detentan condiciones de ocurrencia, a saber: (i) una ocasión adecuada u oportunidad, y (ii) que el agente pueda realizar la acción que no hace. Esto en virtud de que solo es posible abstenerse de realizar una acción cuando el agente sabe que puede realizar la acción en la ocasión adecuada.
La realización de un comportamiento requiere de una ocasión en donde el estado de cosas genérico posibilite la transición a otro estado de cosas (oportunidad). Por ejemplo, solo en una ocasión en que un texto está escrito (p) es posible realizar el acto borrarlo (Øp), es decir, solo en un mundo descrito por p es posible cambiar (T) a un mundo descrito por Øp (pTØp). Además, la posibilidad de tránsito de un estado de cosas a otro depende de la capacidad del agente en relación con lo que puede hacer en las diferentes situaciones en que le corresponde actuar. Por ejemplo, la posibilidad de (pTØp) requiere que el agente tenga la capacidad de borrar lo escrito.
Si se presentan la ocasión y la capacidad, y un agente busca transitar de un estado de cosas a otro, toda omisión (como toda acción) presenta resultados y consecuencias. Los resultados son lo que se dan gracias a la omisión, si esta es exitosa, y en caso contrario, si la conducta no consigue el resultado pretendido, el agente únicamente ha intentado que se dé algo que no se logra alcanzar. Y, a su vez, las consecuencias son lo que se deriva del resultado producido por la omisión, generalmente, que determinados cambios no tengan lugar.
Así, al menos, las omisiones tendrían cuatro modos de presentación, a saber: (i) dejar que un estado continue siendo (pTp); dejar que un estado desaparezca (pTØp); dejar que un estado continue estando ausente (ØpTØp); y dejar que un estado se produzca (ØpTp). En otras palabras, el estado de cosas descrito por (p o Øp) puede ser el resultado de abstenerse de destruir, abstenerse de conservar, abstenerse de generar, y abstención de impedir que produzca (p o Øp), siempre y cuando, en la ocasión adecuada, por sí mismo, el mundo no cambia a p o Øp según corresponda.
Contexto. El actual proceso constituyente chileno está regulado en la Ley N° 21.533 que modifica la Constitución Política de la República con el objeto de establecer un nuevo procedimiento para la elaboración y aprobación de una nueva constitución. Allí, se establecen doce bases institucionales y fundamentales las cuales deberán estar contenidas en la propuesta de nueva constitución, junto con dos mecanismos de control. Por un lado, frente a una eventual contravención por parte de las normas aprobadas por el Consejo Constitucional o la Comisión Experta es posible recurrir ante el Comité Técnico de Admisibilidad para que declare la correspondencia o contradicción de la norma objetada en relación con las bases institucionales. Y, por otro lado, se establece que, si la propuesta de nueva Constitución omite lo dispuesto en las bases, es posible requerir al Comité Técnico de Admisibilidad, el cual instruirá a la Comisión Experta a redactar una propuesta, la que será deliberada por el Consejo Constitucional conforme a las reglas generales.
Más allá del amplio margen de mejora que tienen la redacción y la regulación de las bases institucionales y fundamentales, sugiero analizar el caso de omisión recién aludido a luz de las consideraciones de lógica de la acción recién reseñadas.
En primer lugar, dada la amplitud de materias reguladas por las aludidas bases, sugiero centrar el análisis únicamente en una de ellas y a partir de este caso evaluar luego si es posible o no extender las consecuencias de la revisión a las otras bases, a saber: «Art154.- La propuesta de nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá contener, al menos, las siguientes bases institucionales y fundamentales: 12. Chile se compromete constitucionalmente al cuidado y la conservación de la naturaleza y su biodiversidad».
Además, en relación con la doceava base es posible pensar en un sinfín de escenarios, sin embargo, para acotarlo aún más sugiero pensar únicamente en las exigencias de esta base institucional y fundamental en relación con la gran cantidad de áreas protegidas que existen en Chile, por ejemplo, el 21% de su superficie terrestre del país está destinado a este fin. Todos estos espacios, por sí mismos, constituyen (o deberían constituir) casos paradigmáticos de conservación de la naturaleza y su biodiversidad.
En segundo lugar, la descripción de una omisión requiere aludir al estado de cosas inicial u oportunidad, al estado de cosas final o resultado, y presentar el estado de cosas en que se encontraría el mundo si el agente no hubiese interferido (contrafactual). Así, aquella oportunidad en donde es posible transitar de un estado de cosas a otro es el periodo durante el cual, por ejemplo, la Comisión de Expertos redacta la propuesta de Constitución, el estado de cosas final, en mi opinión, es aquel en donde no se ha regulado de manera robusta la conservación de la naturaleza y su biodiversidad, y, probablemente, solo se ha transcrito el contenido de la doceava base. Y, el contrafactual se presenta porque si el cuidado y la conservación de la naturaleza y la biodiversidad no es un estado de cosas que se obtienen de manera realizativa, es decir, por el solo uso del lenguaje en contextos institucionales (y textos constitucionales), la única manera de obtener el estado de cosas deseado es a través de realizar una acción tendiente a ello.
En tercer lugar, a partir de lo anterior, es posible describir dos de los cuatro supuestos de omisiones constitucionales junto con sus correlativos resultados y (eventuales) consecuencias. Si una omisión se produce cuando se deja que un estado de cosas continue siendo (pTp), al dejar que en el nuevo marco constitucional no exista (omitir) una institucionalidad suficiente que garantice contar con los recursos necesarios para proteger los espacios sería su instanciación. Y, como consecuencia de esta omisión se podría aludir a la ampliamente conocida situación de la Corporación Nacional Forestal, entidad chilena a cargo de administrar las áreas silvestres y la política forestal, la cual cuenta con recursos sumamente limitados, v.gr., para toda la superficie terrestre que deben gestionar y proteger solo cuentan con quinientos guardaparques.
Otra omisión se presenta cuando se deja que un estado continue estando ausente (ØpTØp). Por ello, sugiero que otra omisión constitucional se presenta si, como ha sido hasta la fecha, no se incluye en la propuesta de nueva constitución un órgano autónomo, con patrimonio propio, destinado a la conservación de la naturaleza y la biodiversidad del país. Es suficiente aludir a la prácticamente completa exclusión de la Corporación Nacional Forestal de las políticas públicas. Prueba patente de esto es la incapacidad de esta institución para combatir año tras año la gran cantidad de incendios forestales que afectan al país, principalmente, durante los meses de verano. Si la ayuda internacional y/o de privados el combate del fuego se convertiría en una actividad prácticamente imposible, porque el órgano a quién le corresponde dicha función no tiene la capacidad para hacerlo. Cuestión está última que sería la consecuencia de la omisión.
Algunas consecuencias. Con base en la expresión “la propuesta deberá contener”, existe una difundida lectura conservadora de los nuevos arts. 154 y 155 de la Constitución Política de la República de Chile. Esta sugiere que la omisión solo se presenta cuando el proyecto de nueva Constitución no contiene la transcripción de toda y cada una de las bases institucionales y fundamentales desde el art. 154 a la propuesta de nueva Constitución. Como he intentado mostrar, considero que esta interpretación es incorrecta en términos de racionalidad y sistematicidad.
Las exigencias de racionalidad legislativa no solo pedirían abstenerse de introducir determinados contenidos normativos contrarios a las bases institucionales y fundamentales, sino también evitar su incumplimiento, y es este último el que se puede presentar tanto a través de acciones como de omisiones. Por ello, sugiero prestar mayor atención a estos casos, y no conformarse con considerar que la exigencia constitucional (y su incumplimiento) se vincula únicamente con la transcripción textual, porque si este último fuese el caso perdería toda su fuerza la idea de un Comité Técnico de Admisibilidad que vele por evitar las omisiones, y de presentarse estas deba instruir a la Comisión Experta para redactar una propuesta, que será deliberada por el Consejo Constitucional ¿qué sentido tendría la expresión “redactar una propuesta” si solo se debe vigilar por un copiar/pegar?
[1] Profesor Asociado Universidad Austral de Chile, sebastian.aguero@uach.cl
[2] von Wright, G. H. (1963). Norm and action. London: Routledge and Kegan Paul; von Wright, G. (1998). Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la acción. México D.F.: UNAM; Agüero-SanJuan Sebastián (2017) «La contravención como amaño. Un análisis de la sentencia CAS 2014/A/3628 del Tribunal de Arbitraje Deportivo». Fair Play. Journal of Philosophy, Ethics and Sports Law. 9. 1-30; Mohor, Daniela (2023) “La escasez de guardaparques pone en riesgo la conservación ambiental en Chile” https://elpais.com/america-futura/2023-01-03/escasez-de-guardaparques-pone-en-riesgo-la-conservacion-ambiental-en-chile.html
Para citar: Sebastián Agüero-SanJuan, “Omisiones constitucionales” en Blog Revista Derecho del Estado, 5 de junio de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/06/05/omisiones-constitucionales/