Consorcios y uniones temporales en el régimen de contratación estatal colombiano
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Por: Juan Camilo Velásquez Tibocha[1]
A modo de introducción, es menester indicar que los consorcios y las uniones temporales son figuras asociativas consagradas en la Ley 80 de 1993 con el objetivo de facilitar la organización de diversos miembros a efectos de celebrar y ejecutar contratos con la administración. Sobre el particular, se debe precisar que con su creación no se configura una persona jurídica independiente a quienes lo componen, teniendo en cuenta que cada integrante conserva su individualidad jurídica, elemento relevante a efectos de determinar la capacidad para contratar en el marco del proceso de selección con la administración.
En ese orden de ideas, el ordenamiento jurídico colombiano reconoce la posibilidad de contratar con la administración ya sea como persona natural, como persona jurídica o mediante dos figuras asociativas, las cuales, no constituyen un nuevo ente jurídico, denominadas consorcios y uniones temporales.
A efectos de brindar una definición precisa de tales figuras, se debe recurrir al artículo 7 de la Ley 80 de 1993, el cual establece, en su numeral primero, refiriéndose a la figura del consorcio, que “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.”
De la disposición precedente se desprende la característica esencial que permite diferenciar al consorcio de la unión temporal, teniendo presente que en el caso de aquel, los integrantes son responsables solidariamente respecto de las obligaciones que puedan surgir en el marco de la celebración y ejecución del contrato estatal, elemento que supone que frente a un incumplimiento o supuesto generador de responsabilidad, todos los miembros deberán responder.
Por su parte, el numeral segundo de la disposición objeto de análisis otorga una definición de la unión temporal, estableciendo que “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.”
De la anterior disposición se evidencia que en el caso de las uniones temporales, a diferencia de lo que ocurre con el consorcio, no se consagra una responsabilidad solidaria de todos sus integrantes sino que, por el contrario, se establece un régimen de responsabilidad limitada en cuanto al contenido, alcance y participación en el objeto del contrato, elemento que permite afirmar que sólo será responsable aquel miembro que haya incurrido en el evento o suceso generador de responsabilidad.[2]
Ahora bien, una vez se tiene somera claridad sobre el fundamento, surgimiento y diferenciación de tales figuras, debemos analizar una serie de supuestos que pueden surgir en el marco de un contrato estatal.
Sobre el particular se debe indicar que la teleología o finalidad última de tales figuras es presentar ante la administración las mejores propuestas posibles, buscando tener, en el marco de selección, oferentes con las mejores calidades, lo anterior con el objetivo de salvaguardar el interés general como prerrogativa que se debe cumplir a través de cualquier contrato de carácter estatal.
Asimismo, cabe aclarar que, como los consorcios y las uniones temporales no conforman una nueva persona ni una sociedad de hecho, en el proceso de selección no habrá un solo proponente sino que habrá tantos proponentes como integrantes tenga la respectiva figura asociativa.
De igual manera, se debe indicar que tales figuras tienen una naturaleza temporal limitada, ya que en principio, estas se crean con el objetivo de celebrar un contrato o contratos determinados con la administración, motivo por el cual, de concluir el respectivo negocio jurídico o de no ser seleccionados en la fase precontractual, tales figuras deberían finiquitarse.
Adicionalmente, se debe enfatizar en que todo consorcio o unión temporal debe contar con un representante a efectos de facilitar la comunicación con la administración y la ejecución del contrato en cuestión, teniendo de presente que tal representante puede ser un integrante de la respectiva figura e incluso, puede ser un sujeto externo a la misma.
Sobre el particular, se generó una discusión a nivel jurisprudencial relacionada con el alcance y temporalidad de tal representación. En el marco de tal debate surgieron dos interpretaciones, (i) Tal representación debe abarcar hasta la liquidación del contrato estatal y (ii) La representación deberá abarcar incluso con posterioridad a la liquidación del contrato, evento en el cual, en cualquier controversia que surja con posterioridad a la liquidación, que tenga relación directa con el contrato, el representante tendrá plena capacidad para actuar en los procesos judiciales, teniendo legitimación por activa y por pasiva.
Aunque el debate no está cerrado, el honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación se ha declinado por la segunda interpretación, poniendo de presente que la representación de la respectiva figura asociativa no se limita única y exclusivamente a la liquidación del contrato estatal.[3]
Finalmente, mediante el presente escrito pretendemos poner de presente algunas inquietudes que pueden surgir frente a estas figuras en el marco de un contrato estatal, motivo por el cual proponemos una posible solución, basándonos en el régimen normativo de la contratación estatal nacional.
¿Qué sucede si se presenta una inhabilidad sobreviniente en uno de los miembros del consorcio o de la unión temporal?
El miembro de la figura asociativa no podrá permanecer en la ejecución del contrato ni como integrante de la respectiva figura, teniendo de presente que no podrá haber cesión del contrato entre los integrantes. En otras palabras, aquel que es declarado inhábil no puede ceder su posición contractual a otro miembro (Art. 9 Ley 80 de 1993).
¿Podría un pliego de condiciones de la administración limitar el número de miembros del consorcio o de la unión temporal?
Por expresa disposición legal la administración no puede prohibir ni los consorcios ni las uniones temporales. Sobre el particular, surge la inquietud relacionada con si la administración puede limitar su número de miembros.
En primer lugar se debe indicar que legislación no dice nada al respecto, motivo por el cual, al interior de la jurisprudencia han surgido dos interpretaciones, la primera se consagró en el Auto proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 10 de julio de 1997, expediente 13484, donde se indicó que la administración no puede limitar el número de miembros del consorcio o de la unión temporal, ya que si la ley no estableció límite alguno, mucho menos lo podrá hacer el pliego de condiciones como acto administrativo.
La segunda interpretación deviene de la sentencia del Consejo de Estado del 20 de abril del 2006, expediente 15188, en donde se puso de presente que sí se puede limitar el número de miembros del consorcio o de la unión temporal, en el marco de la autonomía propia de la administración al momento de contratar.
¿Cómo determina la administración cuál es la participación de los miembros en una unión temporal a efectos de establecer sanciones derivadas de la divisibilidad de la sanción?
El parágrafo del Art. 7 de la ley 80 de 1993 establece que cuando se vaya a presentar la respectiva propuesta ante la administración, se debe indicar si se presenta como consorcio o como unión temporal, y en caso de ser unión temporal, se deberá indicar que función realizará cada miembro y cuál será su participación en la ejecución del contrato.
De todas formas, para seguridad de la administración, se sugiere establecer en el pliego de condiciones que al estar ante una unión temporal se está ante un régimen de responsabilidad limitado, generando como consecuencia la divisibilidad de la sanción en los eventos de incumplimiento contractual.
Litis consorcio necesario y facultativo en los consorcios y las uniones temporales
Sobre el particular se debe indicar que la sección tercera del Consejo de Estado ha afirmado en reiterada jurisprudencia que las uniones temporales y los consorcios pueden participar en procesos judiciales.[4] Sobre el particular se cuestiona si tales figuras asociativas acuden a un proceso judicial como litis consorcio facultativos, necesarios, o bajo otra figura procesal. Dando respuesta a la anterior inquietud, la sección tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de mayo de 2004, expediente 15321, indicó que en aquellos eventos en los que se demande a un consorcio o a una unión temporal se estará ante un litis consorcio necesario, ya que se afectan los derechos de toda la figura asociativa, motivo por el cual se deberá presenta la respectiva demanda en contra del consorcio o la unión temporal como figura, no en contra de sus integrantes como personas naturales o jurídicas.
[1] Abogado en proceso de grado de la Universidad Externado de Colombia. Auxiliar jurídico en la firma Parra González abogados.
[2] Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 25000233600020150072601 (61324), Oct. 25/19.
[3] Sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de septiembre del 2013, M.P. Mauricio Fajardo, expediente 19933.
[4] Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 25000233600020150072601 (61324), Oct. 25/19.
Para citar: Juan Camilo Velásquez Tibocha, “Consorcios y uniones temporales en el régimen de contratación estatal colombiano” en Blog Revista Derecho del Estado, 18 de septiembre de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/09/19/consorcios-y-uniones-temporales-en-el-regimen-de-contratacion-estatal-colombiano/