20 de octubre de 2023

Reseña y comentarios “¿Derecho o Política? El estado actual de la Controversia Kelsen-Schmitt sobre la Jurisdicción Constitucional”

“¿Derecho o Política? El estado actual de la Controversia Kelsen-Schmitt sobre la Jurisdicción Constitucional”. Dieter Grimm, (ed.) Duncker & Humblot, Berlin, 2020, 51 pp.

Por: Fernando Ortega[1]

“La controversia entre las dos antípodas tiene su origen en el hecho de que Schmitt no quería dejar las decisiones políticas en manos del poder judicial, mientras que Kelsen no quería dejar el cumplimiento de la constitución al arbitrio de la política. A quién se sigue depende del lugar en que se ubique a la jurisdicción constitucional, junto a la ley o junto a la política” (p. 29).

De dicha manera resume Dieter Grimm, abogado constitucionalista, teórico y ex-juez del Tribunal Constitucional Federal, esta famosa disputa de la doctrina del derecho constitucional de Weimar desde una perspectiva contemporánea. Y es que el grado en que la ciencia jurídica de la actualidad está teniendo en cuenta la política no se puede reflejar mejor que en el debate sobre la jurisdicción constitucional, que ha cobrado tanta vigencia luego del desmantelamiento, por ejemplo, de los tribunales constitucionales en Hungría y Polonia.

Se trata de la versión escrita de una conferencia llevada a cabo el 2 de noviembre de 2017 en el „Tieranatomisches Theater” en el campus de la Universidad Humboldt de Berlín, en el marco de las „Conferencias Carl Schmitt“, y en donde Grimm intenta aportar al debate aprovechando el actual contexto, examinando los argumentos a favor y en contra de una jurisdicción constitucional formulados por Hans Kelsen y Carl Schmitt.

Una posible definición de la conocida controversia no es dable retrospectivamente, pues se basaba en conceptos jurídicos y políticos diferentes. La discusión de entonces en la llamada “República de Weimar” no es la misma de ahora. Y aunque la pregunta “¿Derecho o Política?”, en la que se pretende resumir la polémica entre Kelsen y Schmitt, sigue siendo relevante para reflexionar sobre la naturaleza de la jurisdicción constitucional, Grimm logra evidenciar que las respuestas no se encuentran en la argumentación de Schmitt, y mucho menos en los objetivos que éste perseguía (p. 33). En contraste, resalta la vitalidad de los principales postulados de Kelsen, en virtud de los cuales se debe considerar a la jurisdicción constitucional como un requisito indispensable para un Estado constitucional y una democracia pluralista. En dicho sentido, en la primera parte de su ensayo Grimm esboza en detalle y contextualiza históricamente el contenido del debate (pp. 9-28), mientras que en la segunda examina las posiciones de aquella época desde la perspectiva actual (pp. 29-49).

Contexto histórico de la disputa

Aunque eran las cabezas más visibles, la discusión sobre el control judicial de las leyes y la viabilidad de la jurisdicción constitucional no se inició con el debate “Kelsen-Schmitt”. Ya en las discusiones llevadas a cabo en el seno de la Asamblea Nacional de Weimar se habían hecho evidentes las posturas de algunos asambleístas que giraban en torno al borrador inicial presentado, en donde se concebía un tribunal con funciones de control de constitucionalidad de las leyes, pero solo a nivel de los Länder (Landesgesetze), no de las leyes promulgadas por el parlamento, el Reichstag, a nivel del imperio (Reichsgesetze). Inicialmente, Hugo Preuß, el “arquitecto” de la Constitución de Weimar, consideraba innecesario otorgar competencias de control de constitucionalidad de las leyes a un tribunal, ya que debía entenderse que en Alemania todo juez estaba facultado en todo caso para examinar la constitucionalidad de las mismas (p. 9). Ello fue discutido por varios miembros del consejo constitucional creado dentro de la asamblea, calificando dicha postura de Preuß como “ilógica e imposible”. Bajo la influencia del ejemplo de la Constitución de Suiza de 1874 (la Constitución de Austria de 1920 aún no había sido promulgada), se preveía entonces que dicha competencia de revisión fuera asignada por virtud de la ley a un tribunal superior.

De esta forma, el debate dentro de dicho órgano constituyente culminó con la propuesta de una moción que permitía transferir el examen de la constitucionalidad de las leyes imperiales al Tribunal del Imperio en Leipzig a petición de al menos cien diputados del Reichstag. Sin embargo, la moción no fue aprobada por falta de quórum. Sin querer darse por vencidos, los proponentes se reservaron el derecho de seguir adelante con ella en la siguiente sesión y, si fuera necesario, en la sesión plenaria. Pero en el frenético ritmo de las deliberaciones finales ello no pudo concretarse. La Constitución de Weimar terminó estableciendo así un “rudimentario” (Grimm) tribunal constitucional limitado a definir conflictos de competencia entre los niveles y órganos federales y estatales.

La cuestión del control constitucional, por lo tanto, había quedado abierta. Se tiene conocimiento de hasta 65 artículos y aportes de diversa índole en la literatura jurídica de la época, llegando a ser objeto de análisis en varias conferencias de asociaciones de juristas alemanes y particularmente de la conferencia fundacional de la Asociación de Docentes de Derecho Constitucional de Alemania en 1922. Se trataba de un asunto cuya discusión estaba impulsada por el momento político que vivía el país en el contexto del inicio de la “República de Weimar”, en donde los juristas conservadores veían en las facultades de revisión judicial un último contrapeso frente a lo que ya temían que podría significar un Reichstag dominado por las fuerzas de izquierda y socialdemócratas, las cuales habían tomado mucho impulso en dicho particular momento histórico. Por su parte, los juristas demócratas querían precisamente evitar una limitación de las decisiones tomadas por las fuerzas liberales elegidas democráticamente en el parlamento. El verdadero objeto de la discusión era pues la democracia parlamentaria, que al final continuaría a través del debate sobre las facultades de revisión judicial de las leyes (p. 10).

Origen concreto del debate Kelsen Vs. Schmitt

El debate “Kelsen-Schmitt” se hizo particularmente evidente con ocasión de una conferencia de Kelsen durante el mes de abril de 1928 sobre derecho constitucional en Viena, y se desarrolló en un tono extremadamente áspero, incluso para los estándares académicos de la época. Schmitt se vio obligado a concretar sus posturas, las cuales fueron respondidas por Kelsen alcanzando el punto culminante de la discusión en 1931 con la publicación de la obra: “Quien debe ser el guardián de la Constitución” (“¿Wer soll der Hüter der Verfassung sein?”).

Hans Kelsen no sólo fundamentó teóricamente la jurisdicción constitucional, esto es, el control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Como arquitecto de la constitución austriaca que entró en vigor en 1920 durante la “Primera República”, se aseguró de que dicho modelo fuera adoptado en un contexto en que dicha noción no hacía parte en absoluto de la opinión dominante de entonces en la academia o en la literatura de las ciencias jurídicas. Un tribunal constitucional sólo se había introducido en dos Estados sucesores de la dinastía de los Habsburgo después de la Primera Guerra Mundial: Austria y Checoslovaquia. Dado que el Tribunal Constitucional checoslovaco tenía muchas menos competencias y su relevancia política era correspondientemente menor, se puede considerar más bien al Tribunal Constitucional austriaco („VfGH“) como el „modelo original“ que luego se terminó extendiendo a muchos países a partir de terminada la Segunda Guerra Mundial. Hans Kelsen fue entonces no solo fuente de ideas, sino que él mismo había sido nombrado juez constitucional en 1920. Desde dicha perspectiva, se puede entender la relevancia que tenía para Kelsen poder discutir y defender sus postulados frente a las fuertes críticas recibidas.

Uno de los principales críticos de la jurisdicción constitucional fue Carl Schmitt. Aunque ni Kelsen ni Schmitt cuestionaban la relación estrecha existente entre el derecho y la política, Schmitt concebía un poder judicial totalmente al margen de la política, en la medida en que anteponía el poder político al derecho (Techet, 2020). El núcleo del debate residía en la cuestión de si el control de constitucionalidad de las leyes debía asignarse a una jurisdicción constitucional (Kelsen) o al Presidente del Reich (Schmitt). A pesar de dicha posición de partida claramente opuesta, Grimm no se conforma en absoluto con presentar a Kelsen y a Schmitt en sus respectivos papeles de partidarios y detractores de la jurisdicción constitucional.

Así, por ejemplo, en su versión temprana, Kelsen aceptaba que las leyes federales quedaran excluidas de la revisión judicial (p. 14), mientras que Schmitt en su obra “Teoría de la Constitución”, publicada en 1928, aún defendía que al Tribunal del Imperio en Leipzig (Reichsgericht) se le atribuyeran facultades de “tribunal constitucional”, pero solo en sentido negativo, aceptando la posibilidad de que dicho tribunal dejara normas sin efecto. Schmitt no veía en dicho escenario una intromisión de la justicia en el ámbito legislativo, no se afectaba la división de poderes. Al criticar la Sentencia del Tribunal del Imperio del 4 de noviembre de 1925, consideraba que lo importante no era determinar la invalidez de una norma declarada como inconstitucional, lo cual era claro, sino definir qué entidad era la competente para decidirlo (p. 13). En todo caso, nunca se obtuvo una respuesta sistemática de Schmitt a los argumentos de Kelsen, a pesar de que la misma hubiese sido de esperarse, especialmente luego de que Schmitt publicara “Teoría de la Constitución” (“Verfassungslehre”). Como lo evidencia de forma convincente Grimm, lo que se encuentra es a un Schmitt confuso y contradictorio, argumentando desde el resultado deseado y a veces incluso de forma reaccionaria, lo cual es normalmente omitido cuando se revive el debate (p. 13).

De hecho, la presunción de Schmitt, en virtud de la cual el modelo de jurisdicción constitucional concebido por Kelsen implicaría la politización del poder judicial, dejaba de lado varios de los planteamientos esenciales de Kelsen. Ya en su teoría acerca de la estructura piramidal del ordenamiento jurídico (“Pirámide de Kelsen”), se consideraba abolida la separación clásica entre la elaboración de la ley y su aplicación (pp. 15 y ss.). De la doctrina jurídica de Kelsen se deduce que una sentencia judicial en general (no sólo de un tribunal constitucional) es siempre, necesariamente, creadora de derecho. La jurisdicción constitucional es, en la visión “kelseniana”, la lógica consecuencia del constitucionalismo: Si la validez de una norma jurídica solo es dable dentro de un marco constitucional determinado, se requiere una institución dotada de las atribuciones necesarias que le permitan controlar que dichos límites constitucionales sean siempre considerados. Ello solo es dable a través del ejercicio en debida forma de dichas funciones por parte de un tribunal.

Por su parte, en abierta contradicción a lo que él mismo había planteado más temprano en su obra “Ley y Juicio” (“Gesetz und Urteil”) de 1912, Schmitt consideró posteriormente un poder judicial en el marco de una actividad completamente „apolítica“. Schmitt buscaba diferenciar entre un contenido político de la constitución y uno jurídico, en el cual estaba en juego la división u organización del poder, más no su ejercicio. Basado en una discutible noción de unidad política reflejada en una difusa idea de identidad popular que debía llevar a la “voluntad nacional”, Schmitt concebía un Estado cuyo gobierno fungía como la representación de dicha unidad política. Poniendo en duda la viabilidad jurídica de un tribunal constitucional, Schmitt pretendía, por lo tanto, “integrar en el juego a otro guardián más adecuado de la constitución“ (p. 23). Su aversión no se basaba en la teoría jurídica, sino que se dirigía a la institución concreta de un tribunal constitucional (p. 22). Schmitt prefería confiar la función de protección de la constitución a un presidente conservador del Reich antes que a una nueva institución con un marcado acento progresista, como era el caso de la naciente República de Austria en los tiempos en que se dio la disputa.

El problema del déficit democrático

En sus efectos, los postulados de Schmitt se encontraban dirigidos a generar lo que se podría entender como una contradicción entre la democracia y el liberalismo constitucional. La democracia como aclamación de las masas y como presencia vagamente definida de un “pueblo” estaba claramente desligada de la idea de la limitación del poder a través, por ejemplo, de la consagración de derechos fundamentales o, particularmente, del establecimiento de una jurisdicción constitucional.

¿Es legítimo conceder a jueces constitucionales no elegidos democráticamente la última palabra en materia de interpretación constitucional? ¿No es antidemocrático limitar la soberanía popular y/o mayoría parlamentaria (es decir, la mayoría democráticamente constituida), a través de un tribunal constitucional?

La doctrina de Kelsen sobre el derecho y la democracia responde negativamente a ambas preguntas, pues para él, la democracia no es la soberanía de la mayoría, sino un sistema en el que, por un lado, la respectiva minoría puede convertirse en mayoría en cualquier momento y, por otro, también está protegida como minoría en sus derechos (Techet, 2020). Sin embargo, el propio Grimm admite: “Si no se adopta la Teoría de Kelsen, es difícil negar que existe una tensión entre democracia y jurisdicción constitucional” (p. 35 ).

El problema, por lo tanto, se mantiene vigente. Grimm lo define concretamente: “Los tribunales constitucionales son instituciones contramayoritarias” (p. 36). Su actuar ha sido siempre, por lo tanto, objeto de críticas al no estar suficientemente legitimados democráticamente. En Estados Unidos, por ejemplo, se considera problemático que un poder judicial no democráticamente elegido pueda anular la decisión de una mayoría parlamentaria elegida popularmente (“countermajoritarian difficulty“, Bickel, p. 33). Schmitt no ofrece una respuesta para ello, pero tampoco Kelsen, cuya obra publicada en 1929 sobre la “Esencia y el valor de la Democracia” (“Vom Wesen und Wert der Demokratie”) carece de una justificación teórico-democrática de la jurisdicción constitucional.

Consciente de la insuficiencia en las respuestas de los propios protagonistas al respecto, Grimm apela al conocido dualismo “schmittiano” (“¿Derecho o Política?”) para evitar quedar sometido a las incertidumbres teóricas que imperan en el análisis sobre los déficits democráticos. Ello le permite postular sin la aparente necesidad de controvertir, que “si la jurisprudencia constitucional es por naturaleza, jurídica, no existe una contradicción de principio con la democracia” (p. 38). Grimm le abre paso así a los argumentos que giran en torno a la dualidad entre “Derecho o Política”, a la que a menudo se responde en función de los límites disciplinarios, pero, en su opinión, de manera demasiado “indiferenciada”. Por lo tanto, sugiere que “ambos puntos de vista tienen más bien su justificación relativa” (p. 39).

Así, Grimm no pretende resolver la controversia entre democracia y jurisdicción constitucional. No persigue la cuestión de si la jurisdicción constitucional es política y democráticamente problemática, sino que examina los elementos políticos de la jurisdicción constitucional diferenciando según su objeto, su efecto y su método (pp. 40 y ss.).

Al distinguir entre el objeto, el efecto y el método utilizado para llegar a la toma de decisiones, Grimm admite que tanto el objeto como el efecto de la jurisdicción constitucional son claramente políticos, sin que ello necesariamente signifique que los propios jueces constitucionales actúen políticamente. Existe una diferencia clara en cuanto al proceso, al método aplicado.

Éste último no se caracteriza por argumentos políticos, sino dogmático-jurídicos, que se encuentran de antemano definidos por principios rectores. Grimm entiende entonces un cambio de escenario a partir del momento en que los casos llegan a un tribunal constitucional, y en donde la política deja de ser el sujeto, para convertirse en el objeto del proceso (p. 43). La jurisdicción constitucional termina necesariamente abandonando la arena política al tomar decisiones jurídicas. El modo de pensar específicamente jurídico (método, dogmática, sistematicidad, etc.) obliga, según Grimm, a “una solución reflexiva y no intuitiva de los problemas jurídicos” (p. 44). Se trata de argumentos “normativamente mediatos y metodológicamente relevantes, es decir, que deben poderse insertar en el marco jurídico de su interpretación y formularse en su lenguaje”. Es desde dicho aspecto diferenciador de naturaleza jurídico-metodológica, desde donde la jurisprudencia constitucional debe obtener su propia legitimidad (p. 45).

Conclusiones

El escrito de Grimm gira en torno a dos supuestos: En primer lugar, que no es necesaria una defensa teórico-democrática de la jurisdicción constitucional si ésta sabe preservar su esencia jurídica, y en segundo lugar, en una lectura dualista, “schmittiana” de la controversia Kelsen-Schmitt: “¿Derecho o Política?”.

Contrariamente a lo que sugiere la pregunta antagónica “¿Derecho o Política?”, tanto Schmitt como Kelsen estaban completamente de acuerdo en que un tribunal constitucional es una institución política. Ya en su obra de 1931 “¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?” (“¿Wer soll der Hüter der Verfassung sein?”), Kelsen se había esforzado en demostrar que tanto el legislativo como la rama judicial del poder público pueden diferir cuantitativamente, pero desde luego no cualitativamente en su carácter político.

Visto desde su formulación, la pregunta “¿Derecho o Política?” termina por lo tanto resaltando en exceso un antagonismo que en realidad nunca existió de este modo entre Kelsen y Schmitt y que tampoco existe según la teoría constitucional moderna en Alemania, que considera al Tribunal Constitucional Federal no sólo como guardián sino también como “constructor” de la Ley Fundamental (Feldmann, 2021). Consciente de que ello no logra convencer a quienes critican la jurisdicción constitucional por motivos teóricos (Ran Hirschl, Market Tushnet o Jeremy Waldron) o por motivos de poder político (Hungría, Polonia), Grimm insiste en la reformulación de la ya clásica pregunta buscando revitalizar el debate: “La disputa entre Schmitt y Kelsen, aparentemente ya zanjada, vuelve al orden del día” (p. 49), se afirma al cierre del ensayo.

Teniendo en cuenta las consecuencias que tuvo en la época (Kelsen acabó perdiendo su puesto de juez constitucional, dado el proceso “despolitización” del Tribunal Constitucional iniciado en la Austria de entonces), una mirada retrospectiva al debate de Weimar es también una advertencia para hoy. Al recordar con su ensayo el debate casi centenario sobre la jurisdicción constitucional y sobre la relación entre derecho y política, Grimm no sólo ofrece un resumen preciso y detallado de la disputa. También pone en duda la unanimidad que en principio prevalecía entre Kelsen y Schmitt respecto a la naturaleza política de la jurisdicción constitucional y, mediante un desplazamiento aparente del problema, actualiza el dualismo “schmittiano” de “Derecho o Política”, que desde la universalización de los planteamientos de Kelsen se consideraba superado.

Addendum

En un memorable fallo de la Corte Suprema de Israel de 1995 se afirma:

“(…) el control judicial de la constitucionalidad de las leyes es el alma propia de la Constitución. Privar a la misma de dicho control judicial sería quitarle la vida (…) No es de extrañar por lo tanto, el desarrollo actual de la jurisdicción constitucional. La mayoría de los Estados con democracias ilustradas prevén dicho tipo de control judicial (…) El siglo 20 es el siglo del control judicial de la constitucionalidad de las leyes”.

Basándose en una tendencia global, la Corte Suprema de Israel reivindicaba así sus facultades de revisión judicial, aunque ellas no se le hubiesen conferido explícitamente por la Constitución. La discusión en Israel sigue estando vigente hasta hoy. A través de una posible mayoría parlamentaria, la coalición de partidos políticos actualmente en el poder (2023) intentaba recientemente menoscabar las atribuciones de control judicial con las que cuenta la Corte Suprema por virtud de su propia jurisprudencia.

Dada la marcada actualidad de la discusión, y teniendo en cuenta que el ensayo Dieter Grimm que ha sido objeto de los presentes comentarios es solo una parte integrante de una obra mucho más amplia sobre la jurisdicción constitucional (“Verfassungsgerichtsbarkeit”, Grimm, 2021), se hace imperativo tener en cuenta las valoraciones hechas por parte del profesor Grimm en escenarios distintos a la conferencia sobre el debate Kelsen-Schmitt ahora registrada, y en los que se reflexiona más en detalle acerca, por ejemplo, de la evidente tensión entre jurisdicción constitucional y democracia. Con ello no solo se haría justicia en lo que respecta a un reflejo genuino de los conceptos de Grimm, sino que además se pueden complementar muchos de los planteamientos hasta ahora esbozados.

Y es que como parte del diagnóstico diferenciado que caracteriza su obra, Grimm resalta las ventajas que tiene la jurisdicción constitucional para la democracia, sin dejar de estar consciente de sus riesgos. Se requiere sopesar entre ventajas y riesgos que pueden variar según el momento y el lugar para alcanzar el equilibrio necesario, en donde cada país este en condiciones de encontrar pragmáticamente su propia solución. Por lo pronto, teniendo en cuenta la precaria situación del constitucionalismo democrático en muchas partes del mundo, y viendo la dirección que está tomando la política de partidos en algunas democracias establecidas, todo parece indicar que al sopesar las ventajas y riesgos actuales, en la mayoría de los casos existen más argumentos que hablan a favor que en contra de la jurisdicción constitucional (“Verfassungsgerichtsbarkeit”, p. 64, Grimm, 2021).

Sin embargo, hacer alusión a ellos a profundidad hubiese superado a todas luces el marco del ensayo objeto de la presente reseña, en la cual también se integraron algunas críticas y comentarios publicados en su momento en Alemania, (Peter Techet, 2020; Malte Feldmann, 2021).

[1] Abogado santandereano (UNAB), Maestría (LL.M.) y Doctor en Derecho de la Universidad Johannes Gutenberg de Mainz, Alemania. Ex-becario del Instituto Alemán de Intercambio Académico – “DAAD” (2015-2018). En 2019 hizo parte del “Masterclass” del Instituto Max Planck de Derecho Público e Internacional Comparado en Heidelberg (Alemania). Miembro de la Asociación Colombo-Alemana de Juristas – “ACAJ”. Cuenta: @FerOrtegaC.

Para citar: Fernando Ortega, “Reseña y comentarios “¿Derecho o Política? El estado actual de la Controversia Kelsen-Schmitt sobre la Jurisdicción Constitucional” en Blog Revista Derecho del Estado, 20 de octubre de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/10/20/resena-y-comentarios-derecho-o-politica-el-estado-actual-de-la-controversia-kelsen-schmitt-sobre-la-jurisdiccion-constitucional/