¿DIENTES DE LECHE? La encrucijada de la CPI
Por: Nataly Macana Gutiérrez[1] y David Fernando Cruz Gutiérrez[2]
El 20 de mayo de 2024 el Fiscal Kahn solicitó a la Corte Penal Internacional emitir órdenes de captura contra Yahya SINWAR, Mohammed Diab Ibrahim AL-MASRI e Ismail HANIYEH del Movimiento Islámico de resistencia “HAMAS” y, contra Benjamín NETANYAHU -primer ministro de Israel- y Yoav GALLANT -ministro de defensa-[3]. El anuncio se da en medio de un proceso ante la Corte Internacional de Justicia -que es una Corte distinta de la CPI en la medida en que no establece responsabilidad penal, sino que dirime controversias entre los Estados–, donde Sudáfrica intenta que se reconozca la existencia de un genocidio en territorio de Gaza[4]. Adicionalmente, surge en medio de la presión de los movimientos estudiantiles y civiles alrededor del mundo que están exigiendo que se detenga la agresión israelí contra el pueblo palestino[5].
Este anuncio tuvo, sin lugar a dudas, repercusiones políticas. Benjamín Netanyahu, como lo ha hecho – con cualquier voz crítica- desde que se supo la posibilidad de que el Fiscal de la CPI solicitara órdenes de captura, calificó a la Corte como antisemita[6]. Siguiendo esta tendencia, Joe Biden calificó de “vergüenza” la decisión del Fiscal y declaró su apoyo irrestricto a Israel[7].
Esta situación es la prueba de fuego para la CPI. Es innegable que la CPI no ha tenido la fuerza para investigar y sancionar los actos de las potencias bélicas. Más bien ha centrando su atención en las situaciones de África y, más recientemente, se ha enfocado en el comportamiento de los lideres de Rusia, Afganistán, Georgia y Venezuela.
Sin embargo, el anuncio del día de ayer muestra una posición disruptiva por parte de la Fiscalía de la CPI, pues centra su atención en el Estado israelí, uno de los grandes socios políticos, económicos y militares de Estados Unidos. Ante este panorama, surgen algunas cuestiones que nos parecen relevantes y que consideramos deben ser objeto de análisis:
La orden de captura no se sustenta en la posible comisión de un genocidio
El crimen de genocidio se caracteriza porque implica la destrucción total o parcial de un grupo humano por su nacionalidad, etnia, raza, religión o convicciones políticas-aunque esta última no es reconocida por la CPI–.[8] Es un crimen que tiene la dificultad de determinar cómo se expresa la voluntad genocida. La imagen que tenemos de un plan sistemático consagrado en un documento en donde se determinan los mecanismos y modos en los que se lleva a cabo un genocidio es muy propia del “horror alemán”, como lo llamó Ana Bejarano, y es cada vez menos frecuente porque es un crimen que una vez castigado internacionalmente tiende a negarse a sí mismo.
Aunque es una discusión jurídica con profundidad, en el seguimiento de la situación de Gaza y del pueblo palestino, consideramos que se configurarían los elementos del crimen. En efecto, la conducta militar del ejército de Israel demuestra la existencia de un plan cuya consecuencia no solo es la es la ya gravísima muerte de alrededor de cuarenta mil personas, sino la expulsión del pueblo palestino de su territorio. Con lo cual se somete al pueblo palestino a unas condiciones en donde su identidad colectiva dejará de existir. A esto su suman las declaraciones reiterativas de miembros del gobierno de Netanyahu que han señalado públicamente la “necesidad” de exterminar al pueblo palestino[9]. Estos elementos, en nuestro criterio, muestran con contundencia la existencia de un genocidio y deberían servir para sustentar la emisión de órdenes de captura. Entonces ¿por qué no se emitieron con base en el genocidio?
Esto puede tener tres explicaciones, no necesariamente excluyentes: en primer lugar, el cuidado de la Fiscalía de la CPI de no intervenir, ni siquiera de forma accidental, en el proceso que se adelanta ante la Corte Internacional de Justicia, donde Sudáfrica ha instado la declaratoria de la comisión de un genocidio en Gaza; en segundo lugar, que las órdenes de captura sean un catalizador para forzar efectos políticos, como alcanzar un cese al fuego o como minimizar la legitimidad nacional e internacional del gobierno israelí, por lo que una calificación más cercana al genocidio podía generar el efecto contrario y radicalizar el problema; y tercero, el cuidado de generar mayor resistencia a la CPI al señalar que el Estado israelí, surgido a partir de los hechos acontecidos en la Segunda Guerra Mundial, despliega actos de exterminio contra otro pueblo.
Sea cual sea la razón, lo cierto es que el Fiscal de la CPI no fundamentó su imputación en la posibilidad de la comisión de este crimen. Solo el tiempo dirá si los actos desplegados por Israel tenían como finalidad alcanzar ventaja militar o si realmente buscaban el exterminio del pueblo palestino.
La orden de captura reconoce la existencia de un conflicto armado internacional
En el anuncio del Fiscal se observa la solicitud de órdenes de captura contra miembros de Hamas, señalando la posible comisión de crímenes de guerra en el marco de un conflicto armado internacional. Esta misma acotación se aplica a la solicitud de arresto de los dirigentes israelíes. De esta forma, el Fiscal sostiene que en el territorio de Gaza se está desarrollando un conflicto armado de carácter internacional.
Esto genera una serie de problemas, dado que el Estado palestino, que sigue buscando su reconocimiento a nivel internacional, no está participando en las hostilidades, y resulta un error presentar a Hamas como una autoridad estatal. Por el contrario, internacionalmente se ha señalado que Hamas es un grupo terrorista, que no se ubica exclusivamente en territorio palestino[10]. Ante este escenario, es plausible que se trate de un conflicto entre un Estado y una organización armada con control territorial extendido. Esto parecería caracterizar un conflicto armado de otra naturaleza y no necesariamente un conflicto armado de carácter internacional. Ante esta situación, será interesante ver cómo la Corte dirimirá la controversia.
Una posible explicación de esta situación es que el reconocimiento de un conflicto armado internacional tiene como consecuencia la activación de las obligaciones internacionales del estado ocupante. Estas obligaciones incluyen, entre otros aspectos, mantener en la medida de lo posible el orden público y proporcionar víveres y asistencia humanitaria a la población civil. A partir de hechos públicamente conocidos en la franja de Gaza se evidencia que estas obligaciones fueron incumplidas por Israel por lo que el reconocimiento del conflicto armado internacional supondría una verificación con mayor facilidad de la violaciones del DIH[11].
¿Puede la CPI resistir las consecuencias de esta decisión?
La solicitud del Fiscal ha generado una serie de reacciones que buscan influir en la respuesta de la CPI ante la situación. Por un lado, está la amenaza de la desfinanciación, lo que sin lugar a dudas pondría en riesgo el funcionamiento del tribunal y su capacidad para investigar la comisión de crímenes internacionales. Al ser un instrumento internacional, su efectividad depende de los recursos que aporten los estados para su funcionamiento. Una forma para castigar la emisión de las ordenes es desfinanciarla de tal forma que sea incapaz de investigar y desarrollar cualquier acto posterior. Se trata de una muerte lenta, casi por inanición, en donde la efectividad de la Corte merma.
En segundo lugar, existe el riesgo político de que algunos Estados denuncien el tratado para limitar la jurisdicción de la CPI, ya que resulta controvertido para algunos que la Corte pretenda ejercer su competencia sobre un Estado que no ha ratificado el Estatuto de Roma. Es, por supuesto, una acción directa y más evidente que la desfinanciación. Lo que implica, por supuesto, un mayor costo político interno y externo que puede ser considerable para lideres de muchas democracias accionantes.
Finalmente, está la cuestión de cómo se materializarán las órdenes emitidas por el tribunal. Una de las discusiones constantes ha sido la incapacidad del tribunal para ejecutar órdenes de arresto, ya que depende de la cooperación de los Estados. A pesar de esta dificultad, la orden puede tener efectos más allá de la cooperación de los Estados. Uno de estos efectos es que puede ayudar a la activación de la llamada jurisdicción universal por parte de jueces nacionales, cuyas ordenes cuentan con mayor efectividad. En esa medida, sustentados en la orden de la CPI jueces locales podrían activar la jurisdicción universal y emitir órdenes de captura en sus respectivos Estados sustentadas en la posible comisión de crímenes internacionales. Por supuesto, es una acción aventurada, pero hay casos que evidencian esta posibilidad como cuando el juez Baltazar Garzón emitió orden de captura sobre Augusto Pinochet.
Pese a esto, el anuncio de ayer es, en nuestra opinión, un mensaje contundente sobre la gravedad de los hechos que están ocurriendo en Gaza y esperamos que estimule la adopción de medidas por parte de la comunidad internacional para detener el sufrimiento del pueblo palestino. Al mismo tiempo es la prueba de fuego para la CPI y puede que para el Derecho Internacional. Si la Corte es efectiva y muestra que el Derecho Penal Internacional se aplica sin distinguir si son amigos o no de occidente, aunque aumenta su legitimidad internacional, enfrenta el riesgo de que las potencias arremetan en su contra. En cambio, si la Corte no es efectiva arrastra tras de sí el desprestigio del derecho internacional y con esto también afecta su posición. Si no logra nada, como dice Kai Ambos, quedaría claro una vez más y de la peor forma posible que es un tigre sin dientes.
BIBLIOGRAFÍA
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Williams, Michael. «Biden critica a la CPI por la “escandalosa” implicación de equiparar a Israel y Hamas». CNN Estados Unidos, 20 de mayo de 2024, sec. Israel. https://cnnespanol.cnn.com/2024/05/20/biden-cpi-escandalosa-implicacion-equiparar-israel-hamas-trax/.
[1] Candidata a doctora Universidad de los Andes; 0000-0002-4304-7736; n.macana@uniandes.edu.co
[2] Profesor de la Universidad de los Andes y de la Universidad El Bosque; 0000-0001-6194-9955; df.cruz@uniandes.edu.co
[3] International Criminal Court, «Statement of ICC Prosecutor Karim A.A. Khan KC: Applications for Arrest Warrants in the Situation in the State of Palestine», Institucional, International Criminal Court, 20 de mayo de 2024, https://www.icc-cpi.int/news/statement-icc-prosecutor-karim-aa-khan-kc-applications-arrest-warrants-situation-state.
[4] Emma Graham-Harrison, «South Africa Calls on ICJ to Order Israel to End Rafah Offensive», The Guardian, 16 de mayo de 2024, sec. Israel-Gaza war, https://www.theguardian.com/world/article/2024/may/16/south-africa-icj-international-court-of-justice-israel-rafah-gaza.
[5] Redacción, «4 claves para entender las masivas protestas en las universidades de EE.UU. en contra de la guerra de Israel en Gaza», BBC News Mundo, 1 de mayo de 2024, https://www.bbc.com/mundo/articles/c4n13xnx7qlo.
[6] Johny Hallam, «Netanyahu le dice a CNN que los cargos presentados por fiscal de la CPI son “más que escandalosos”», CNN Mundo, 21 de mayo de 2024, https://cnnespanol.cnn.com/2024/05/21/netanyahu-israel-cpi-cargos-escandalosos-trax/.
[7] Michael Williams, «Biden critica a la CPI por la “escandalosa” implicación de equiparar a Israel y Hamas», CNN Estados Unidos, 20 de mayo de 2024, sec. Israel, https://cnnespanol.cnn.com/2024/05/20/biden-cpi-escandalosa-implicacion-equiparar-israel-hamas-trax/.
[8] La evolución de la definición y la aplicación del delito de genocidio: la contribución Iberoamericana y el legado el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, [1a edición] (Valencia: Tirant lo Blanch, 2020).
[9] Paz y seguridad, «Relatora acusa a Israel de estar cometiendo un genocidio en Gaza», Institucional, Noticias ONU, 26 de marzo de 2024, https://news.un.org/es/story/2024/03/1528636.
[10] Paula Las Heras, «Hamás en perspectiva: Orígenes y evolución», Institucional, Universidad de Navarra Global Affairs, 15 de enero de 2024, https://www.unav.edu/web/global-affairs/hamas-en-perspectiva-origenes-y-evolucion.
[11] Bekir Aydoğan, «Los hospitales en la Franja de Gaza están bajo ataques del Ejército israelí desde hace una semana», Agencia Anadolu, 26 de marzo de 2024.
Para citar: Nataly Macana Gutiérrez y David Fernando Cruz Gutiérrez, “¿Dientes de leche? La encrucijada de la CPI” en Blog Revista Derecho del Estado, 25 de mayo de 2024. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2024/05/28/dientes-de-leche-la-encrucijada-de-la-cpi/