La legitimidad del control judicial sobre la reforma constitucional y la necesidad de salidas democráticas
Comentario al artículo
Ragone, Sabrina
La contribución de la jurisprudencia colombiana al debate comparado sobre el poder de reforma: el “test de sustitución” como paradigma formal y material
Revista Derecho del Estado, n.° 50 (septiembre-diciembre de 2021), pp. 99-131.
Por: Margarita Sánchez Gualdrón[1]
La controversia sobre la reforma constitucional es una discusión sobre el derecho en el tiempo[2]. Como lo señala De Cabo Martín, la interacción entre tiempo y derecho es compleja y se relaciona con la dicotomía permanencia-cambio, lo cual, a su vez, conlleva profundos debates sobre la vigencia de la norma, la eficacia, la legitimidad, la reforma y la seguridad jurídica[3].
En el ámbito del derecho constitucional, cabe preguntar: ¿cómo se relaciona la constitución y el tiempo? Por su naturaleza las constituciones son normas que aspiran a ser estables y duraderas, por regla general, estas surgen para -intentar- dar solución a momentos convulsos, no se dictan constituciones para atender asuntos coyunturales. No obstante, algunos autores matizaron la idea de permanencia y estabilidad, entre ellos Juan Bautista Alberdi y Thomas Jefferson[4], quienes coincidieron en que las constituciones debían crearse en atención a los principales dramas o tragedias de la época[5].
Partiendo de esta perspectiva problematizadora, el artículo “La contribución de la jurisprudencia colombiana al debate comparado sobre el poder de reforma: la “sustitución” como paradigma formal y material”, de la profesora Sabrina Ragone, ofrece un análisis estructurado sobre la evolución histórica de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional colombiano en relación con el control de la reforma a la Carta Política. Este comentario abordará, desde una perspectiva crítica, la creación del Test de Sustitución, presentando algunas posibilidades para salir de la denominada objeción democrática que cuestiona la legitimidad de los jueces para establecer los ejes axiales de la constitución. Para ello se iniciará con una aproximación a la evolución histórica del control de la reforma, posteriormente se abordará en detalle la objeción democrática y los argumentos que sobre esta presentan los jueces, por último, se expresarán algunas opciones para contribuir a la discusión en clave de ampliación democrática.
La evolución histórica del control de la reforma y el preludio del test de sustitución
Ragone observa que, en un primer momento y desde una perspectiva selfrestraint, la Corte Suprema de Justicia[6] exteriorizó su incompetencia para evaluar la constitucionalidad de los actos legislativos. Quizás inspirada en una reminiscencia del pensamiento francés, más afín a Montesquieu, consideró que su función era ser la boca que pronuncia la palabra de la ley, asumiendo que la voluntad popular estaba adecuadamente representada en el legislativo. Luego, la Corte ajustó sutilmente su posición al reconocer que el poder de reforma del Congreso es un poder constituido y que su control sobre el procedimiento resultaba fundamental.
La segunda etapa coincide con la primera década de actividad de la Corte Constitucional. Bajo las disposiciones explícitas de la Constitución de 1991[7], esta llevó a cabo el control de constitucionalidad centrándose únicamente en verificar el cumplimiento del procedimiento establecido en la Constitución[8]. Dicha interpretación textualista iba ubicando a los jueces en un rol más activo frente al control de la reforma, pero solo en el análisis procedimental.
El tercer momento, preludio del test de sustitución, se empieza a estructurar a partir de la sentencia C-551 de 2003. En esta decisión, se introduce la posibilidad de examinar un nuevo tipo de “vicio de forma”, denominado “vicio de competencia“, el cual opera cuando el legislativo, a pesar de seguir estrictamente el procedimiento, excede su facultad al proponer no una reforma, sino una sustitución, prerrogativa reservada al constituyente originario. Posteriormente, la Corte fortalece su postura al indicar que la sustitución se produce cuando los valores y principios fundamentales consagrados en la Carta Política son sustancialmente alterados por otros. Pero, ¿quién es el encargado de definir los ejes no sustituibles de la Constitución? La Corte respondió que será ella, caso por caso, la encargada de determinar este núcleo inalterable mediante la aplicación de un “test de sustitución” estructurado de manera silogística: premisa mayor, premisa menor y juicio de contraste o verificación.[9]
Roberto Gargarella señala que nuestras constituciones, en general, se gestaron bajo la sombrilla de una élite conservadora que circunscribía su pensamiento en lo que él denomina la “desconfianza democrática”, es decir, escepticismo sobre la capacidad de la ciudadanía para gobernarse y autocontenerse[10]. Lo anterior se refleja en la arquitectura institucional que alentó figuras en que cuerpos colegiados pequeños y contramayoritarios, como los Tribunales, tengan la última palabra sobre las cuestiones trascendentales.
Mediante la aplicación de este test, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre temas estructurales que han suscitado apasionados debates por parte de la ciudadanía. La autora, refiere, por ejemplo, la reelección presidencial[11] y la implementación del Acuerdo Final de Paz[12]. Las decisiones que ha tomado son complejas pues, en una sociedad plural y conflictiva, ha debido pronunciarse sobre la prevalencia o no del principio de separación de poderes versus la idea de construcción de paz (como si fuera una dicotomía). Ahora bien, ¿es coherente que el organismo contramayoritario sea quien tenga la última palabra al respecto? Estos puntos tan controvertidos en la discusión doctrinal han llevado a que autores como Jeremy Waldron señalen que dejar en manos de los jueces los asuntos en los que la ciudadanía debe opinar, parece un insulto[13].
La discusión de fondo: la “objeción democrática” y los argumentos jurisprudenciales justificativos
¿De dónde viene la legitimidad conferida a los Tribunales Constitucionales para dictaminar la última palabra? Este es un asunto que parece cerrado, connatural y atemporal. No obstante, la discusión sobre el control judicial y su justificación se viene dando hace más de 200 años.
Los debates constituyentes en Estados Unidos así lo reflejaron. En ese momento se discutía intensamente cuál debía ser el rol del juez. Se planteó que una amplia facultad de control sobre las reformas del Congreso podría poner en riesgo la democracia por suplantación de la voluntad del legislativo. En términos generales, esta crítica se conoce como “objeción democrática”. En su momento la discusión fue zanjada por Hamilton prolíficamente en El Federalista No. 78 quien sostuvo: cuando un juez controla una reforma emanada del órgano legislativo, no está imponiendo su voluntad, está restaurando la voluntad popular, resguardando la Constitución e impidiendo, como guardián de esta, que otros órganos se excedan y suplanten la voz del pueblo.
La tesis de Hamilton se ha ido reforzando con los años. La autora Ragone señala algunos argumentos justificativos que han seguido manifestando los jueces con el fin de reforzar el ideal de que su misión es resguardar la Constitución, aun cuando esto implique invalidar la decisión de algún otro órgano de poder. Los argumentos giran en torno a la existencia o no de cláusulas pétreas en la Constitución. Cuando estas existen el margen de interpretación es menor en comparación con constituciones que no las contienen, en el último caso, los Tribunales tienen amplio margen de interpretación e incluso, como en Colombia, pueden directamente señalar cuáles son esos ejes axiales que el constituyente no está dispuesto a modificar sustancialmente[14]. Así las cosas, hay una pregunta recurrente: ¿qué sería de la Constitución si no tuviera quien la cuidara? La respuesta de los Tribunales es que seguramente habría un desface de poderes y atentados contra el texto; entonces, solo tienen dos opciones: 1. Que prevalezca la reforma por ser voluntad del pueblo representado o 2. Imponer la Constitución como voluntad directa del pueblo. El anterior dilema fue denominado por Hamilton como la disyuntiva de hierro.
Pero ¿Estas son las únicas opciones? ¿Pueden los jueces afrontar toda la carga de resolver asuntos trascendentales para las sociedades, empezando por cuáles son los principios y valores fundamentales de la Constitución?
Desde una ampliación democrática ¿cómo se deben resolver los asuntos trascendentales?
Ragone en este artículo ubica el quid del asunto: el problema real, jurídica y políticamente hablando, más allá de las denominaciones, reside precisamente en la determinación de los principios que reflejan decisiones tan fundamentales[15]. En el caso colombiano, estos principios o valores fundamentales no modificables, son determinados por la Corte Constitucional caso a caso en aplicación del test de sustitución. En la teoría esto suena bien pues, como guardiana, debe inaplicar o expulsar del ordenamiento jurídico cualquier disposición que contraríe la Constitución. No obstante, las decisiones que toma son tan profundas que pueden llegar a rozar con asuntos reservados al constituyente: la forma de Estado, la democracia, la soberanía popular, el pluralismo, la separación de poderes y los derechos fundamentales[16].
Si bien con Hamilton parecía haberse cerrado el tema, diversos autores, entre ellos Roberto Gararealla[17], han realizado propuestas con el fin de ampliar la participación de la ciudadanía En el artículo en comento se señala que la sentencia C-551 de 2003 abre la puerta para que se puedan realizar cambios sustanciales a la Carta Política de 1991 a través de una Asamblea Nacional Constituyente, que no implique cambiar la Constitución pero sí revisar temas estructurales, sobre los cuales la gente quiere opinar, pero que no encuentra cómo, más allá de un eventual referendo o plebiscito, mecanismos que no permiten el diálogo y que suelen soportarse en campañas publicitarias polarizadas y poco argumentadas.
Experiencias como la Convención Constitucional Australiana (1998), la Asamblea de Ciudadanos de la Columbia Británica sobre la Reforma Electoral (2005), la Convención Constitucional de Irlanda (2012), entre otras, han demostrado que cuando se convoca la deliberación sobre los asuntos importantes suelen surgir propuestas novedosas de adaptación y cambio, más incluyentes e incluso sorprendentes ante la omisión de otros poderes. Una salida mucho más democrática y participativa podría llevar a reforzar la legitimidad de la Constitución brindando al Tribunal Constitucional herramientas más allá de su propia interpretación o del test de sustitución.
[1] Abogada y Especialista en Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Constitucional y candidata a Magíster de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente es asesora legislativa en el Congreso de la República.
[2] De Cabo Martín, Carlos. La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del derecho, Madrid, Editorial Trotta, 2003, 21-22.
[3] Ibidem.
[4] Dos juristas influyentes en los procesos constituyentes de sus regiones. Jefferson, uno de los padres de la Constitución de Estados Unidos y, Alberdi, un pensador trascendental para la etapa fundacional del constitucionalismo argentino.
[5] Según se conoce Thomas Jefferson llegó a proponer un cambio de Constitución cada 19 años, a su criterio, tiempo de renovación generacional.
[6] Antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, la Corte Suprema de Justicia fungía como Tribunal Constitucional en Colombia.
[7] Constitución Política de Colombia, artículos 241 y 379.
[8] Ver: Sentencias C-543 de 1998 y C-487 de 2002.
[9] Ver: Sentencias C-970 de 2004 y C-971 de 2004.
[10] Gargarella, Roberto. El derecho como una conversación entre iguales. Qué hacer para que las democracias contemporáneas se abran -por fin- al diálogo ciudadano, Buenos Aires, Editorial Siglo XXI, 2021, 45-61.
[11] Ver: Sentencias de la C-1040 a la C-1057 de octubre de 2005 y C-141/2010.
[12] Ver: Sentencia C-332 de 2017.
[13]Waldron, Jeremy. Derecho y desacuerdos, Barcelona, Marcial Pons, 2005.
[14] Según la autora, los argumentos justificativos utilizados por los tribunales constitucionales en clave comparada para fortalecer la tesis del control sobre la reforma a la Constitución son: 1. En los países donde existen cláusulas pétreas o de eternidad permite establecer un control que se circunscribe en proteger estas cláusulas (Constitución de Alemania, Art 79), lo cual resulta más sencillo pues en la misma Constitución se dejó expreso lo que no se está dispuesto a modificar; 2. Más apegado al caso colombiano (Sentencia C-1200 de 2003) se señala que todas las reformas constitucionales están subordinadas a la Constitución, por ende, deben controlarse a la luz de los principios supremos; y 3. Existe un hibrido que es el caso Italiano, en el cual existen cláusulas amplias de eternidad (Art. 139) que se han ido ampliando a partir de la jurisprudencia del tribunal constitucional. En síntesis, los tribunales constitucionales han seguido la línea de Hamilton de protectores de la Constitución.
[15] Ragone, Sabrina. La contribución de la jurisprudencia colombiana al debate comparado sobre el poder de reforma: la “sustitución” como paradigma formal y material, Bogotá, Revista Derecho del Estado No. 50, 2021, 99-131.
[16] Ibidem.
[17] Se sugiere la consulta de los libros: La Sala de Maquinas de la Constitución: dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010) (2016) y El derecho como una conversación entre iguales: qué hacer para que las democracias contemporáneas se abran – por fin – al diálogo ciudadano (2021).
Para citar: Margarita Sánchez Gualdrón, “La legitimidad del control judicial sobre la reforma constitucional y la necesidad de salidas democráticas”, 16 de julio de 2024. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2024/07/16/la-legitimidad-del-control-judicial-sobre-la-reforma-constitucional-y-la-necesidad-de-salidas-democraticas/