Contrato de fomento: el camuflaje de la contratación directa
Por: Luis Alfonso Sáenz Tirado[1]
El artículo 355 Superior fue introducido en la Constitución Política de 1991 con el propósito de fomentar e impulsar programas y actividades de interés público dirigidos a la población en situación de debilidad manifiesta o indefensión. Además, de fortalecer los derechos de las minorías, el derecho a la educación y el derecho a la paz. Programas que son adelantados con presupuesto del nivel nacional, departamental, distrital y municipal, a través de la celebración de contratos de fomento con entidades sin ánimo de lucro.
El Decreto 092 de 2017 es la norma vigente encargada de reglamentar el contrato de fomento establecido en el citado artículo 355 Constitucional. Al expedirse dicho reglamento, el Ejecutivo pensó en fortalecer el sistema jurídico de cara a la lucha contra la corrupción en materia de contratación pública. No obstante, aunque hubo algunos avances en su expedición, por ejemplo, la delimitar del objeto contractual y establecer los requisitos para acreditar la reconocida idoneidad de las entidades sin ánimo de lucro. Dichas novedades no han sido suficiente para detener el flagelo de la corrupción enquistado en estos contratos[2].
De hecho, dentro del análisis realizado sobre el contenido regulatorio del mencionado Decreto 092 de 2017, los profesores Ortiz y Velásquez, autores del artículo comentado, arribaron a la siguiente conclusión: “se puso de presente cómo una carente e imprecisa reglamentación sobre estos contratos abre camino a su indebida aplicación, desbordando el propósito para lo que fueron creados, lo que desemboca en actos de corrupción[3]”.
Ciertamente, la falta de rigurosidad en la expedición del Decreto 092 de 2017, sobre el procedimiento y los elementos esenciales que deben tenerse en cuenta en las distintas etapas del contrato de fomento, permiten a la Administración un margen discrecional en la selección de la entidad privada. Que, dicho sea paso, en muchas ocasiones no cumplen con los requisitos habilitantes. Adicionalmente, los vacíos de la mencionada norma permiten a las partes involucradas operar en una suerte de zona gris que, a la postre, causa el histórico despilfarro del erario en esta materia[4].
El cáncer de la corrupción es una de las amenazas principales contra los Estados, “su estructura democrática, el sistema político – económico, la función pública, la confianza de los ciudadanos, la legitimidad de los gobiernos, haciendo metástasis en el patrimonio de la Nación[5]”. Por ello, la tarea del legislador al momento de expedir normas reglamentarias en materia de contratación pública resulta fundamental en punto de “los procedimientos de selección de los contratistas, pilar cardinal de toda estructura de la contratación pública y deber principal del Estado en cuanto a su justa escogencia[6]”.
Justamente, una de las prácticas irregulares en las que incurren las autoridades de orden nacional y territorial al momento de aplicar el reglamento del Decreto 092 de 2017, consiste en omitir lo consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que prevé la licitación pública como principio general en la selección objetiva del contratista, para, en su lugar, contratar directamente bajo la falsa premisa de que se está frente a un contrato de fomento.
Lo anterior, halla asidero jurídico en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado[7]. Las providencias dictadas por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo han resuelto en varias oportunidades declarar la nulidad absoluta del contrato objeto de controversia, por cuanto las partes procesales contrataron bajo el ropaje del contrato de fomento o convenio de asociación, cuando en realidad se trataba de otra modalidad de selección.
En esa línea de ideas, sobre la indebida modalidad de selección del contratista, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de febrero de 2021 señaló lo siguiente:
“[N]o es viable considerar que por la naturaleza del convenio, este estaba exceptuado de la aplicación de la Ley 80 de 1993. Tampoco se trató de un convenio interadministrativo o que se configurara otra circunstancia que se enmarca en las causales de contratación directa previstas en el artículo 24 numeral 1 de dicha ley, que era la aplicable para la fecha de celebración del acuerdo de voluntades. Por el contrario, el análisis de lo pactado permite identificar que el negocio jurídico se trató, realmente, de un contrato suscrito con una persona natural, conforme a lo ya analizado, para la prestación del servicio de recepción […] Así las cosas, la entidad contratante incurrió en la causal de nulidad absoluta al escoger a su contratista en forma directa, sin acudir a la licitación que se imponía y sin justificar siquiera cuál fue la causal de contratación directa que consideró aplicable al caso, panorama bajo el cual el juez del contrato está obligado a decretarla, tal como lo hará […][8]”.
De la providencia traída a colación se observa la temeridad con que actúan los contratantes, la forma en la que eluden las normas reglamentarias para lograr sus objetivos particulares. Sobre todo, la manera en que amañan los procesos para contratar directamente. Estas prácticas corruptas, consisten cada vez, en darle la apariencia de un contrato de fomento a un negocio jurídico que, en realidad, no tiene los elementos de esa categoría contractual. Ello, con el propósito de eludir los requisitos de contratación establecidos en la Ley 80 de 1993. Así mismo, los sujetos contractuales buscan omitir la regla de la selección objetiva “que asegure la libertad de concurrencia de los particulares y una elección limpia del futuro colaborador en los fines mediatos e inmediatos del Estado[9]”.
Dicho lo anterior, nos preguntamos ¿es la falta de técnica legislativa lo que deja las puertas entreabiertas para que se contrate con privados de manera irregular? ¿por qué el Gobierno Nacional no expide normas reglamentarias claras y concretas, que mitiguen los actos corruptos en materia de contratación pública?
Pues bien, tal y como lo señala el profesor José Luis Benavides “en la contratación estatal el principio tiene especial relevancia, en la medida en que el Estatuto Contractual, contenido en la Ley 80/93, se estructura en torno a principios[10]”. Por ello, creemos que, para atacar las prácticas irregulares en los procedimientos contractuales, debemos volver a la senda primigenia. Es decir, la debida aplicación de los principios sobre los cuales se edifica el andamiaje de los contratos públicos. Entendidos estos -los principios- como mandatos de optimización con fuerza vinculante que marcan el destino de un proceso contractual honesto y fiel a los fines esenciales del Estado[11].
Además de una rigurosa técnica legislativa cimentada bajo la óptica de los principios que orientan la contratación estatal, esto es, la transparencia, la publicidad, la moralidad administrativa y la selección objetiva[12], que permita expedir leyes reglamentarias orientadas a blindar los procesos contractuales. Necesitamos más funcionarios con sentido de conciencia jurídica, cuya integridad sea inquebrantable frente a las seductoras prácticas que llevan al abismo los verdaderos fines de este tipo de herramientas con las que cuenta el Estado para zanjar la brecha de la desigualdad[13].
Según el profesor Germán Lozano Villegas se puede afirmar que “la corrupción es un problema cultural y un gran problema institucional que no solo puede ser atacado desde la persecución penal, o contencioso-administrativa, o disciplinaria o de gestión fiscal, es decir, ex post […][14]”. Bajo esta perspectiva, consideramos que, en lugar de enfocar las normas desde el punto de vista reactivo, es necesario fortalecer nuestro ordenamiento jurídico bajo un sistema preventivo capaz de prever la mayor cantidad de escenarios corruptos posibles en el proceso contractual[15].
Tales medidas preventivas deben estar dirigidas a fortalecer el procedimiento de contratación en cada una de sus etapas (estudios previos, pliego de condiciones, cláusulas contractuales, riesgo previsible). Así como la confección de un régimen de inhabilidades e incompatibilidades robusto que evite la contratación entre los ordenadores del gasto y sus colaboradores, con personas cuyos vínculos personales y afectivos antepongan los intereses particulares[16].
En suma, consideramos que en el marco de ese sistema multidisciplinar de prevención y lucha contra la corrupción se deben fortalecer los mecanismos de control social, por ejemplo, las veedurías ciudadanas, a fin de ejercer vigilancia sobre el tránsito de la contratación y la gestión administrativa en los términos de la Ley 850 de 2003 y la Ley 1757 de 2015.
Por demás, estimamos que no podemos convertir los decretos reglamentarios en la regla general y el Estatuto de Contratación Pública en la excepción. Creemos en la idea de volver a observar los principios y reglas que gobiernan los procesos de contratación del Estado bajo un sistema preventivo, a fin de mitigar el problema de la corrupción en gran medida, de donde el estelar principio de transparencia se convierta en el faro sobre el cual se deben “fundar los procedimientos contractuales y específicamente a partir del cual se delinean algunas herramientas o reglas obligatorias para hacer los procesos contractuales más transparentes[17]”.
Finalmente, en el caso de los contratos de fomento regulados por el Decreto 092 de 2017, estimamos que no resulta suficiente su contenido, pues los vacíos jurídicos evidenciados, esto es, la falta de claridad en la modalidad de la selección de contratistas y sus excepciones tiene como consecuencia los frecuentes actos de corrupción. En efecto, la falta de rigor en su expedición abre caminos a las partes involucradas para que operen por fuera de la esfera de la legalidad. En otras palabras, la precitada norma reglamentaria solo proporciona cuidados paliativos para una enfermedad crónica que desangra el patrimonio de la Nación.
[1] Magíster en Derecho del Estado con énfasis en Derecho Administrativo en la modalidad de investigación de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Libre de Colombia. Se ha desempeñado como funcionario de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de la Procuraduría General de la Nación y el Congreso de la República. Actualmente, es asesor jurídico de la Unidad Nacional de Protección, y ejerce defensa judicial en lo contencioso administrativo.
[2] Consejo de Estado, Sala de Consulta de Servicio Civil, sentencia del 10 de agosto de 2015, radicado 11001030600020150011800 (2260).
[3] Velásquez Muñoz, J. y Ortiz Iglesias, M. J. Los contratos de fomento como técnica de intervención administrativa en Colombia. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.º 56, mayo-agosto de 2023, 305-333.doi: https://doi.org/10.18601/01229893.n56.11
[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 6 de agosto de 2019, radicado 620003.
[5] Consejo de Estado, Sala de Consulta de Servicio Civil. Sentencia del 10 de agosto de 2015, radicado 11001030600020150011800 (2260).
[6] Expósito, Juan Carlos. Forma, formalidades y Contenido del Contrato Estatal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2020, 59.
[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de abril de 2020, radicado 20001-23-31-000-2009-00170-01(46963). “[L]a Sala encuentra que si bien el convenio fue suscrito con una persona jurídica sin ánimo de lucro, no se advierte en la parte considerativa que la misma acredite reconocida idoneidad en el desarrollo del objeto convenido. Tampoco se demuestra el fomento por parte de la entidad estatal de una actividad desarrollada por el particular, contrario sensu, las condiciones pactadas en el convenio evidencian una dirección a cargo del departamento del Cesar, lo cual significa que el programa apoyado no era del particular sino de la entidad estatal […] En razón de lo anterior, se excluye la posibilidad de catalogar como un contrato de fomento o un convenio de asociación el negocio jurídico celebrado por las partes”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 26 de noviembre de 2016, radicado 15001-23-31-000-2001-01101-02(38310). “En el caso concreto, la Sala advierte la ilegalidad manifiesta de la contratación directa de una obra pública, así se haya tratado de camuflar con la intermediación de un privado, con quien se suscribió un contrato de mandato, en apariencia, sin representación, en contravía de expresa disposición legal (Art. 24.1, Ley 80 de 1993). Además, con el contrato de mandato nº. 297 de 1997 se impusieron limitaciones injustificadas a la aplicación del principio de selección objetiva, lo que denota, con claridad, la intención de hacer uso del encargo para eludir el proceso licitatorio”
[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2021, radicado50001-23-31-000-1999-10249-01 (45397).
[9] Expósito, Juan Carlos. Forma, formalidades y Contenido del Contrato Estatal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2020, 59.
[10] Benavides, José Luis. Contratos Públicos Estudios, Primera Edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014,17.
[11] Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992. Corte Constitucional, sentencia – 818 de 2005: “Los principios como lo reconoce la doctrina están llamados a cumplir en el sistema normativo los siguientes papeles primordiales: (i) Sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; (ii) actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas; y finalmente, (iii) en caso de insuficiencia normativa concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicado 11001032300020030001401 (24715).
[12] Expósito, Juan Carlos. Forma, formalidades y Contenido del Contrato Estatal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2020, 59.
[13] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, radicado 36805.
[14] Lozano, Germán. La contratación estatal como instrumento contra la corrupción: balance y perspectiva, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017. En Contratos Públicos: Problemas, perspectivas y prospectivas.
[15] Velosin, Natalia A. Datos abiertos, corrupción y compras públicas, Iniciativa Latinoamericana por los Datos Abiertos OpenData, Documento de Trabajo 2015, 7-10. En http:// https://idatosabiertos.org/wp-content/uploads/2015/10/5.-Corrupcion-y-compras-publicas-Volosin1.pdf.
[16] Consejo de Estado, Sala de Consulta de Servicio Civil, sentencia del 10 de agosto de 2015. radicado 11001030600020150011800 (2260).
[17] Expósito, Juan Carlos. Forma, formalidades y Contenido del Contrato Estatal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2020.
Para citar: Luis Alfonso Sáenz Tirado, “Contrato de fomento: el camuflaje de la contratación directa” en Blog Revista Derecho del Estado, 19 de diciembre de 2024. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2024/12/19/contrato-de-fomento-el-camuflaje-de-la-contratacion-directa/