Del reconocimiento al derecho: propuestas para el fortalecimiento de la Justicia Especial Indígena en Colombia.
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Por: Fabián Andrés Díaz Hernández[1]
De acuerdo con el último censo realizado en el año 2019 por el Departamento Nacional de Estadística, en Colombia el 4,4% de la población, es decir, aproximadamente 1.905.617 habitantes se reconocen como indígenas, de los cuales el 50,1% se identifican con el género femenino, el 49,9% se reconocen de género masculino, el 79% viven en centros poblados y zonas rurales dispersas, solo el 21% habitan las cabeceras municipales, y cerca del 5,8% de esta población demostraron ser adultos mayores (DANE, 2019).
Teniendo una primera luz de las cifras emitidas por el Departamento Nacional de Estadísticas sobre la población indígena en Colombia, es posible remitirnos a la Sentencia T 496 de 1996 de la Honorable Corte Constitucional Colombiana, en la que el magistrado Carlos Gaviria Díaz realizó un breve recuento histórico sobre la población indígena en el ordenamiento jurídico nacional, expresando textualmente que:
Tradicionalmente, el indígena era considerado como un menor de edad, un salvaje que por su clara posición de inferioridad ante el hombre blanco debía ser civilizado y sometido a una tutela paternalista. Dentro de esta perspectiva fueron promulgadas normas como la Ley 11 de 1821 que lo exoneraba de los costos que suponía un proceso, asimilándolo “a los demás ciudadanos considerados en la clase de miserables”; o la Ley 153 de 1887 que establecía, entre otras disposiciones, que los “bárbaros” que hubieran sido condenados a pena corporal y durante el cumplimiento de ésta fueran catequizados y bautizados, podrían pedir rebaja de pena. La ley 89 de 1890, reafirmó la idea de minusvalía de estos pueblos, pero abrió la posibilidad de una legislación especial para los indígenas “que fueran reduciéndose a la vida civilizada”. Para ello creó un fuero legislativo especial, cuya titularidad correspondía al gobierno y a la autoridad eclesiástica. Por lo tanto, se entendía que las leyes de la república no serían aplicadas a los indígenas, si no que estas comunidades debían quedar sujetas al régimen de misiones y a los convenios que celebraran el gobierno y la autoridad eclesiástica. Además, se otorgó competencia a los cabildos indígenas para sancionar con penas correccionales, las faltas que cometieran sus miembros contra la moral. Posteriormente fue expedida la ley 72 de 1892, que delegó a los misioneros facultades extraordinarias para ejercer autoridad civil, penal o judicial frente a los indígenas que fueran abandonando el estado “salvaje” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T 496 de 1996).
Este planteamiento nos permite afirmar que desde 1892 comenzaron a trazarse en Colombia los primeros pasos hacia un cambio en la percepción de los pueblos indígenas, dejando de verlos como seres inferiores o salvajes, una visión profundamente arraigada en el sistema legal y cultural de la época. La implementación de normativas que, aunque limitadas, buscaban proteger de alguna forma a estas comunidades, fue sentando las bases para el desarrollo de una perspectiva de mayor inclusión y respeto hacia sus costumbres y formas de vida. No obstante, esta transformación fue lenta y progresiva, y solo alcanzó un avance verdaderamente significativo en 1991, cuando se promulgó la actual Constitución Política de Colombia, redactada en un contexto de profundos cambios sociales y con una visión de mayor respeto por la diversidad étnica y cultural del país. El nuevo texto constitucional estableció el reconocimiento formal de los derechos de las comunidades indígenas como un aspecto fundamental de la identidad nacional y del marco jurídico. Desde el preámbulo constitucional hasta su contenido esencial. La Constitución Política de 1991 consagra una serie de garantías y establece el compromiso del Estado colombiano para preservar y fomentar la autonomía, la identidad y los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.
Como se expuso en precedencia, la Constitución Política de 1991 establece garantías y derechos fundamentales para todos los habitantes del territorio nacional, entre los que se encuentran las comunidades indígenas.
En relación con el tema en cuestión, resulta pertinente hacer referencia al artículo 246 de la Constitución Política, el cual dispone que:
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (C.P., 1991, art. 246).
Frente a este imperativo constitucional, es preciso mencionar que de conformidad con Francisco Calí Tzay, Relator Especial de la Organización de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2024), desde la promulgación del texto superior colombiano hasta la fecha de publicación del su informe no existe en este país ley alguna que reglamente la coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial ordinario, y esto ha dado lugar a que algunas autoridades desconozcan los métodos judiciales propios de estas comunidades y les acusen bajo los procedimientos ordinarios.
A pesar de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia (2017), en una compilación de jurisprudencia sobre justicia y pueblos indígenas indicó que la inexistencia de una ley que reglamente el artículo 246 Superior no es óbice para el reconocimiento de la jurisdicción indígena puesto que es un derecho que se encuentra expresamente reconocido en el texto constitucional y el constituyente estableció claramente su espacio geográfico de aplicación así como la autoridad competente para conocer los diferentes casos que atañen a esta jurisdicción.
En línea con lo anterior, es importante destacar que la Corte Constitucional señala 4 factores que deben estar presentes para que se ejerza la jurisdicción indígena, a saber; personal, que “hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”; territorial, que obliga a verificar que los hechos hayan ocurrido dentro del territorio indígena; objetivo, que “supone verificar si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”; e institucional que “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genéricode nocividad social” (Corte Constitucional de Colombia, Auto A302 de 2023).
Por consiguiente, resulta evidente que la reglamentación destinada a fomentar una sana articulación entre la jurisdicción especial indígena y el sistema judicial ordinario ha sido una tarea que el poder legislativo ha dejado a discrecionalidad de las Altas Cortes, quienes a su vez han realizado un gran esfuerzo para proteger el derecho al acceso a la justicia de los pueblos indígenas, sin embargo, no existe certeza de hasta qué punto el poder judicial pueda suplir un vacío normativo de tal magnitud.
En relación con los tratados internacionales relacionados con esta materia que han sido ratificados por Colombia, destaca el Convenio Núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, instrumento que acoge la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas con el fin de darle fuerza vinculante para los Estados, y en su artículo 34 consagra el derecho de estas comunidades a “promover, desarrollar, y mantener sus propias costumbres o sistemas jurídicos” (1989), garantía que podemos ver también presente en el texto constitucional colombiano, pero que no ha sido reglamentada conforme lo requiere la norma superior.
La Declaración Americana Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, encontramos que en su artículo 22 establece que “el derecho y los sistemas jurídicos indígenas deben ser reconocidos y respetados por el orden jurídico nacional, regional e internacional” (2016), dado este reconocimiento podríamos afirmar que aun cuando no existe en el ordenamiento jurídico interno la reglamentación del acceso a la justicia de la población indígena, si hay esfuerzos del poder judicial por regular está garantía constitucional conforme la declaración, que si bien no es vinculante sí tiene un carácter orientativo. El Estado colombiano tiene un papel particular en esta declaración, por sus diferentes pies de página en los que se apartó de algunos consensos, y por ser la única delegación que emitió notas de interpretación con respecto a algunos artículos del texto, no obstante, ninguno de los pies de página o las notas de interpretación tienen relación con el acceso a la justicia.
En suma, el fortalecimiento de la justicia especial indígena no solo requiere de su reconocimiento en la Constitución Política sino también que se reglamente de manera efectiva la coordinación con la justicia ordinaria a la que se refiere el artículo 246 constitucional, pues su ausencia destacada tanto por organismos internacionales como por las Altas Cortes, puede significar un factor limitante de la autonomía y efectividad de esta jurisdicción especial.
La precitada reglamentación es un factor importante para la honra de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia con respecto a los pueblos indígenas, y el fortalecimiento del pluralismo consagrado en el texto constitucional, no obstante, es recomendable que esta regulación no se realice sin antes escuchar y acatar las voces de los diferentes pueblos indígenas que están presentes en el territorio nacional. Frente a esto, se torna importante manifestar al Estado la necesidad de actualizar el censo de su población indígena para tener una noción más clara de la realidad actual.
Finalmente, se propone al Estado la creación de sinergias con diversos actores de la comunidad internacional, para impulsar políticas públicas orientadas a mejorar de manera significativa las rutas de acceso a la justicia especial indígena. Esta colaboración podría facilitar el desarrollo de mecanismos eficaces que respeten la autonomía y los derechos de las comunidades, promoviendo un sistema de justicia inclusivo y accesible para los pueblos indígenas en el marco de sus propias tradiciones jurídicas.
[1] Abogado de la Universidad del Norte y maestrando en Derechos Humanos de la Universidad Europea con experiencia en asesoría jurídica, litigio estratégico y fortalecimiento de políticas públicas.
REFERENCIAS
Calí, F. (2024). Declaración final del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, Francisco Calí Tzay, al concluir su visita oficial a Colombia. https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/issues/indigenouspeoples/sr/statements/20240315-sr-ipeoples-oem-statement-colombia.pdf
Constitución Política de Colombia [C.P.]. (1991). (49ª ed.). Legis.
Convenio Núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 27 de junio de 1989.
Corte Constitucional de Colombia. (8 de marzo de 2023). Auto A – 302/23 [M.S: Lizardo, A.].
Corte Constitucional de Colombia. (26 de septiembre de 1996). Sentencia T – 496796 [M.P: Gaviria, C.].
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (2017). Justicia y Pueblos Indígenas. Jurisprudencia, ritos, prácticas y procedimientos. https://www.jep.gov.co/Sala-de-Prensa/Documents/Justicia%20y%20pueblos%20ind%C3%ADgenas%20jurisprudencia,%20ritos,%20pr%C3%A1cticas%20y%20procedimientos.pdf
Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 14 de junio de 2016.
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. 13 de septiembre de 2007.
Departamento Nacional de Estadísticas [DANE], (2019). Población Indígena de Colombia. Resultados del Censo Nacional de Población y Vivienda 2018. https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/gruposetnicos/presentacion-grupos-etnicos-2019.pdf
Para citar: Fabián Andrés Díaz Hernández, “Del reconocimiento al derecho: propuestas para el fortalecimiento de la Justicia Especial Indígena en Colombia.” en Blog Revista Derecho del Estado, 12 de febrero de 2025. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2025/02/12/del-reconocimiento-al-derecho-propuestas-para-el-fortalecimiento-de-la-justicia-especial-indigena-en-colombia/