La misma idea del Positivismo Jurídico: comentarios al artículo de Stanley Paulson
Por Amaury A. Reyes-Torres
Stanley Paulson, en el último número de la Revista Derecho del Estado , ofrece ciertas consideraciones sobre lo que estima la clasificación importante dentro del positivismo. Para Paulson, la distinción que debe gobernar la discusión está entre el positivismo jurídico naturalista y el positivismo jurídico no naturalista, distinción que considera más importante que la diferenciación entre positivismo incluyente y excluyente. El positivismo naturalista y no naturalista, de acuerdo con el autor, encuentra su representación más pura en Austin y Kelsen, respectivamente. Recordemos que, en este artículo, la finalidad de Paulson es abordar las discusiones, sobre la separación entre la moral y el derecho, entre los positivistas incluyentes y los excluyentes, pero, desde una conceptualización que -a su juicio- es más fundamental, es decir, entre lo naturalista y lo no naturalista.
Paulson y Kelsen: el positivismo jurídico no naturalista de Kelsen
Paulson considera que la teoría del derecho de Kelsen apunta a un positivismo jurídico no naturalista, concepción que es propia de él. El autor explica su tesis con la idea de la normatividad justificada de Kelsen, con especial atención a la imputación periférica, es decir, la imputación acto-resultado más que agente-resultado, donde el enfoque está en los hechos que producen un cambio normativo y no un cambio en la posición de la persona que se relaciona más a la causalidad.
El planteamiento, a continuación, es que, si el positivismo jurídico de Kelsen no es naturalista, la clasificación solo puede ser útil -quizás- en términos descriptivos. La idea de Kelsen se encuentra lejos de ser nomológica porque en algún momento existe un solapamiento entre la estructura pura tal como se presenta y que hace que la estructura sea o no naturalista. Incluso si aceptamos la aproximación metodológica que propone Paulson, aún sería Kelsen naturalista porque, aunque Kelsen se enfoca en un objetivo, el pensador austríaco parte de un análisis empírico para poder llegar al “derecho puro”.
Todos los caminos conducen a algún tipo de “naturalismo”
No me queda clara la idea del positivismo sin naturalismo. Claro, Paulson está en lo cierto cuando estima que esta visión nomológica del positivismo es propia de Kelsen, pero la crítica a la razón no naturalista del derecho de Kelsen puede ser profundizada más allá del planteamiento de Paulson.
Las estructuras no nacen de un vacío, el derecho es la expresión política de lo que acontece en lo político, estructura a la cual le imputamos ciertas consecuencias o ficciones para la estabilidad. Este es un problema de la concepción pura del derecho en Kelsen, en que la legitimidad o la existencia del sistema no presupone una “normalidad” que haga la normatividad posible.
El sistema jurídico no naturalista no puede existir sin postulados empíricos o con el mínimo “naturalista”. Más aún, para que se mantenga el sistema jurídico no naturalista requiere de un “cierto” “naturalismo”. En Kelsen, como vimos, podemos detectar esto en varios aspectos. Por un lado, la norma fundante intenta transformar la norma presupuesta de manera autorreferente, pero llegar allí supone un estado de cosas que rompe la misión no naturalista de Kelsen. Así como la propia imputación periférica que parte de hechos materiales. Es posible catalogar en términos metodológicos a Kelsen como “no-naturalista”, pero es difícil desvincularlo, al menos de una idea débil de naturalismo substantivo, semántico u ontológico.
En efecto, aun purgar el sistema jurídico de todo contenido o conexión moral, así como empírico, es un intento que conduce al fracaso, con excepción -quizás- si se trata con un fin descriptivo. Purgar el naturalismo, así como de una conexión al menos débil entre derecho y moral, parte de una concepción valorativa externa al producto creado por la voluntad que se impone. Ahora, me parece que esto es distinto a la pretensión de estabilidad en el sentido de Rawls, que busca que el sistema sea relativamente imparcial o justo para los destinatarios. Pero esto no implica la desconexión naturalista o moral, sino, más bien, una reconfiguración de una moralidad política que el derecho expresa atendiendo a la voluntad política que la antecede.
Así las cosas, no podemos hablar de un naturalismo puro y duro, pero sí de la existencia de ciertas prácticas sociales que sustentan la existencia o eficacia del sistema jurídico, así como el estado de cosas de los destinatarios que aceptarán el sistema que se impondrá sobre ellos o a favor de ellos. En otras palabras, sin un grado de normalidad no puede haber normatividad. Podemos mitigar la naturaleza del naturalismo y su influencia en los sistemas jurídicos, pero no hay puridad que no resista la paradoja de por qué el derecho es puro sin saber lo que implica la puridad.
Un problema adicional es que la batalla por la normatividad se olvida de la normalidad. Esto es algo común en el constitucionalismo contemporáneo que no abraza alguna versión de realismo jurídico, sobre todo en Latinoamérica. Parte de las características del constitucionalismo actual es que trata de observar el andamiaje constitucional como compuesto de aspectos netamente sociales o políticos, en un sentido muy flexible: naturalista, aunque al menos sea sustantivo.
No podemos hablar de arraigo alguno de un sistema jurídico o de la naturaleza del derecho sin la pretensión de corrección que persigue su creador o el grupo cuya voluntad de poder expresa el sistema. Por ello es claro que Kelsen, aun para su sistema puro, tenía una idea de derecho sobre el cual fundar y que permite que sus lectores acuñen un método para descubrir las circunstancias empíricas para su construcción. Así las cosas, o Kelsen es naturalista (flexible), o por lo menos permite que sus interlocutores lo sean.
El derecho es la política que viene de lo político, que a su vez viene de una voluntad de poder que presupone la estructura jurídica a imponer. Esa voluntad de poder también es el conjunto de la moralidad política que coincide en una forma estructural que se impone, dando lugar al derecho y que es aceptado por sus destinatarios por distintas razones, aunque no sepamos cuáles. El derecho positivo, en cuanto a su naturaleza, expresa esa voluntad construida sobre planteamientos o ideas empíricas; podemos discutir la inclusión o no de la moralidad, pero es indiscutible que el derecho precede la existencia.
Conclusión
Me propuse en este corto espacio plantear, siguiendo a Hart, que lo ‘fundante’ en el sistema no es el derecho en sí mismo, sino la actividad o acción; acción que puede basarse a su vez en motivos racionalistas o naturalistas, o, si se quiere, moralistas. El sistema kelseniano puro no puede existir en un vacío porque incluso su propia teoría no naturalista partió de postulados empíricos que lo llevó a la construcción de su concepto de derecho.
Del propio Kelsen, así como de Austin, Hart y los demás teóricos del derecho, obtenemos mil y una formas de entender la naturaleza del derecho. Paulson prueba esto y nos permite concluir que desmitificar y deconstruir el derecho nos ayuda a ver lo mejor y lo peor de su teoría.