Dilemas constitucionales alrededor de la libre competencia económica
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Por: Catalina Henao Correa[1]
El artículo 333 de la Constitución dispuso que en Colombia la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. En términos generales, esto implica que los agentes (personas y empresas) puedan concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios en ausencia de barreras u obstáculos que impidan el desarrollo de la actividad económica que libremente escogieron. En esta línea, y según la jurisprudencia constitucional, la libertad de competencia comprende, al menos, tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir a los mercados, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen pertinentes, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario[2].
Bajo este contexto, el Estado está llamado a garantizar la libre competencia como derecho colectivo, es decir, como derecho que protege intereses de un grupo de individuos y no exclusivamente intereses subjetivos. Esta aproximación constitucional a la libre competencia implica que el Estado, al evitar -por ejemplo- que los mercados se concentren en pocos agentes económicos, no solo protege el derecho de otros agentes a concurrir (y participar) en el mercado, sino el derecho que tienen todos los individuos a satisfacer sus necesidades de consumo en un ambiente en el que predomina: la multiplicidad de oferentes, la variedad de productos y la posibilidad de acceder a menores precios. En consecuencia, la protección de la libre competencia, aunque implica la protección de los derechos de algunas empresas para ingresar o permanecer en el mercado, esto es, derechos de carácter individual, también supone la protección de los derechos de los consumidores a quienes -principalmente, aunque no exclusivamente-, gracias a la protección de la libre competencia económica se les garantiza el acceso a bienes y servicios de menores precios.
En línea con lo anterior, la Corte Constitucional reconoce que la libre competencia económica tiene como objeto, también, la competencia en sí misma considerada. Esto implica que las medidas estatales no solo deben estar encaminadas a evitar escenarios anticompetitivos que privilegien la acumulación del capital en un único agente (monopolio) o en pocos agentes económicos (oligopolio), sino también dirigidas a impulsar dinámicas de competencia en los mercados, lo que implica, sin duda, un rol proactivo por parte del aparato estatal. Al respecto, el órgano constitucional ha dicho que el Estado: “más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo”[3].
Sin embargo, la libre competencia no es un derecho de carácter absoluto. En efecto, desde una perspectiva constitucional este derecho económico se encuentra limitado por la prevalencia del bien común y el interés general. Ello implica que el Estado, como director general de la economía[4], puede intervenir en los mercados con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades, los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. De acuerdo con lo anterior, aunque el régimen económico plasmado en la Constitución reconoce que los mercados que operan en escenarios -reales y no falseados- de libre competencia económica, garantizan mayor bienestar social; también reconoce que algunos propósitos sociales exigen la adopción de medidas que podrían llegar a contrariar la libre competencia económica.
Los límites a la libre competencia encuentran su fundamento en el modelo de economía social de mercado que adoptó la Constitución de 1991. Bajo este modelo, el Estado colombiano reconoce la iniciativa privada y libre como condición necesaria de la economía, pero acepta limitaciones razonables y proporcionales de la libertad de empresa y la libre competencia con el objetivo de cumplir finalidades constitucionalmente legitimas que propenden por la garantía del interés general. De acuerdo con lo anterior, se habla de un modelo de mercado en el sentido en que se opone a la planificación centralizada donde el Estado es el único agente encargado de la producción de bienes y servicios, y se le acuña el término social en tanto se trata de un modelo que es incompatible con la noción de liberalismo económico clásico, la cual rechaza de forma categórica cualquier tipo de intervención estatal.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que:
“Se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo, cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades”[5].
Como puede observarse, el modelo económico que adopta la Constitución colombiana -al menos desde una perspectiva teórica- intenta alejarse de la falsa dicotomía Estado – mercado. Se trata de un modelo que no solo acepta la coexistencia del mercado y el Estado en el desarrollo de la actividad económica del país, sino que aboga por una presencia activa del Estado en los mercados para garantizar finalidades de orden social. En efecto, es un modelo que desde una perspectiva constitucional legitima al mercado como mecanismo de asignación de recursos en la economía y, a su vez, legitima la intervención estatal en los mercados con miras a proteger el interés general. Por ello, pese a que la libre competencia es un derecho protegido en el modelo económico que inspira el texto constitucional de nuestro país, en cualquier momento podrá encontrar limitaciones impuestas por el mismo Estado con el propósito de proteger objetivos que también encuentran su fundamento en el texto constitucional.
Este panorama nos lleva a reconocer que la libre competencia económica -como derecho colectivo- enfrenta permanentes dilemas constitucionales. Su carácter no absoluto implica que la protección de este derecho pueda encontrarse restringida como consecuencia de la necesidad de proteger otro tipo de intereses colectivos. Desde esta perspectiva, podría imaginarse una balanza en la que se encuentran haciendo contrapeso, de un lado, la libre competencia económica y de otro, cualquier derecho protegido en la constitución, como podría serlo el derecho a un ambiente sano, el derecho a la alimentación, el derecho a la salud, a la educación, entre otros. De este modo, una decisión podría contrariar las prerrogativas que protege la libre competencia en los mercados y, sin embargo, para el operador jurídico, encontrarse justificada en la garantía de derechos constitucionalmente amparados. Este panorama exige que cada caso de enfrentamiento de derechos sea cuidadosamente evaluado.
No obstante, la libre competencia económica no siempre se encuentra en oposición a otros derechos. En efecto, bajo el amparo de este derecho económico, el Estado colombiano ha adelantado importantes investigaciones para frenar prácticas anticompetitivas que afectan diversos mercados y directamente el bolsillo de los consumidores. Piénsense en los sonados casos del cartel de los pañales[6], el cartel del cemento[7], el cartel de los papeles suaves[8], cartel del cloro[9], entre otros. Sin duda, la adopción constitucional de la libre competencia como derecho colectivo ha permitido -en conjunto con las demás normas que integral el régimen de competencia en Colombia- que se desplieguen esfuerzos por parte del Estado para enfrentar todo tipo de prácticas empresariales que busquen eliminar o falsear la competencia en los mercados y afectar con ello el bienestar de los consumidores. En estos casos, la protección de la libre competencia económica se convierte en condición necesaria para garantizar el bienestar social, en tanto evita el favorecimiento de unos pocos a costa del beneficio de todos los consumidores.
Como puede observarse, el Estado colombiano reconoce la libre competencia económica como derecho colectivo, bajo el entendido de que la aplicación efectiva de las reglas de juego de la competencia en los mercados es condición para que el modelo económico garantice la generación de bienestar. A su vez, atendiendo al enfoque social del modelo económico, el Estado reconoce la necesidad de que el derecho a la libre competencia pueda limitarse, de forma razonable y con su debida justificación, cuando con dicha limitación se pretenda proteger el interés general. En tal virtud, a la sombra de la constitución, la libre competencia económica puede concebirse de dos formas distintas, y según las particularidades de cada caso concreto: bien como como un derecho en armonía con otros, es decir, como un derecho cuya protección supone la garantía de otros derechos, o bien como un derecho contrapuesto a otras garantías de orden constitucional.
En síntesis, la libre competencia económica enfrenta permanentes dilemas desde una perspectiva constitucional. Estos dilemas podrían plantearse a modo de pregunta para avivar las reflexiones que nunca perderán relevancia en un contexto constitucional en el que tienen cabida múltiples aproximaciones a los derechos. En tal virtud, vale la pena preguntarse: (i) ¿En qué escenarios es posible exceptuar la libre competencia económica para salvaguardar otros derechos constitucionales? (ii) ¿Debería concebirse una aplicación absoluta de la libre competencia económica en algunos escenarios? (iii) ¿Cuándo es y cuándo no es constitucionalmente legítima la inaplicación del derecho a la libre competencia económica? (iv) ¿Qué se entiende por una excepción razonable y justificada del derecho a la libre competencia? (v) ¿Deberían algunos mercados desarrollarse bajo premisas contrarias al libre mercado y, en consecuencia, a la libre competencia entre agentes? Sin duda, las respuestas a estas preguntas, aunque pudieran llegar a ser contrarias, hallarán su espacio de defensa en la Constitución de 1991. De allí la importancia de profundizar sobre los dilemas constitucionales que provoca la defensa de derechos colectivos como la libre competencia económica.
[1] Abogada y magíster en Economía Aplicada de la Universidad Eafit. Especialista en Regulación de Mercados de la Universidad Externado de Colombia.
[4] Constitución de 1991. Artículo 334.
[6] La Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, “SIC”) impuso sanciones a tres empresas y altos directivos de estas, por haber incurrido, durante más de una década (2001-2012), en una conducta concertada, continuada y coordinada para fijar artificialmente el precio de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano.
[7] Por cartelización empresarial para la fijación de los precios ex fábrica del cemento gris Pórtland Tipo 1 en el mercado nacional, la SIC impuso sanciones a tres grandes cementeras y altos directivos de estas empresas.
[8] La SIC impuso sanciones a cuatro fabricantes de papeles suaves (entre ellos, papel higiénico) al haber incurrido, durante más de una década (2000-2013), en una conducta concertada, continuada y coordinada para fijar artificialmente el precio de los papeles suaves en Colombia.
[9] La SIC impuso sanciones a dos empresas por haber incurrido durante más de doce años (2002 -2014), en un cartel empresarial para repartirse los clientes de cloro.
Para citar: Catalina Henao Correa, “Dilemas constitucionales alrededor de la libre competencia económica en Blog Revista Derecho del Estado, 17 de abril de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/04/16/dilemas-constitucionales-alrededor-de-la-libre-competencia-economica/