Situaciones e institutos de emergencia: una mirada comparada entre Argentina y El Salvador. Reflexiones sobre su alcance en un sistema democrático
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Por: Germán Marcelo Farina[1] e Ignacio A. Martínez[2]
I. Introducción
Todo texto constitucional busca prever diversas situaciones que pueden ocurrir en la vida de un país, teniendo en cuenta para ello las particularidades de la sociedad en cuestión, motivo por el cual al momento de sancionar una constitución se deben considerar aquellas, evitando en lo posible la inserción de institutos pensados para otros países, otras sociedades.
Así, entre los supuestos que se deben contemplar son situaciones de emergencia o de excepción que obligan al Estado a buscar respuestas anormales, las que por definición deben ser transitorias, ya que, si fuera de otra manera, se podría estar en presencia de una mutación constitucional ya que, bajo el amparo de la excepción, se termina por normalizar algo que estaba pensado para ser pasajero.
Teniendo en cuenta esto, es que nos propondremos a analizar algunas situaciones de excepción regladas como es el estado de sitio en el caso de Argentina, para seguir luego con una comparación con la particular situación que ocurre en El Salvador, dejando algunos interrogantes e ideas acerca de su posible utilidad para combatir situaciones enquistadas de violencia o corrupción que por vías habituales han demostrado fracasar crónicamente.
II. Estado de Sitio. Regulación Constitucional Argentina
El texto constitucional argentino no legisla concretamente a la emergencia, conteniendo solamente algunas normas aisladas, por lo que ha sido tarea de la doctrina definir qué debemos entender por emergencia.
Es así que, Germán Bidart Campos nos dice que las emergencias “son situaciones anormales o casos críticos, que previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales. Este carácter excepcional proviene, no tanto de la rareza o falta de frecuencia del fenómeno o episodio, cuanto de que, por más repetido que resulte, se lo considera patológico dentro del orden previsto por la Constitución. Por eso, siempre se lo reputa peligroso, se procura frente o contra a él la defensa de una seguridad jurídica, y se hace valer la doctrina del estado de necesidad”.[3]
Así, entre las figuras que se encuentran regladas en diferentes legislaciones tenemos el estado de sitio, la ley marcial, el estado de excepción entre otros.
En el caso argentino, la única situación de emergencia legislada es el estado de sitioen Argentina se encuentra regulada en los artículos 23, 61, 75 inciso 29, y 99 inciso 16 de la Constitución Nacional. Podemos decir, que se trata de un instituto de carácter excepcional y que, al menos en sus albores más idealistas y primigenios, fue concebido como mecanismo de protección de la República ante dos presupuestos fácticos y concretos como son la conmoción interior o ataque exterior, que pusiera en peligro la misma y las autoridades creadas por ella.
La figura del Estado de sitio es consecuencia directa y necesaria de buscar la protección del sistema constitucional y político mediante una vía reglada que legitime en mayor medida al poder político en su actuar, de manera excepcional frente a diversas situaciones de emergencia que llevan a buscar respuestas que salen de la normalidad.
Numerosos países alrededor del mundo lo han incorporado en sus textos constitucionales por mencionar algunos, Chile, Perú, Bolivia, Salvador, México, España, entre otros.
En palabras de Gargarella: “Es una de las especies que pertenecen al género de los poderes de “excepción”. Fue creado a fin de dotar de poderes extraordinarios a las autoridades, en general el rey o el Poder Ejecutivo, para afrontar situaciones que se declaran imposibles de resolver a través del uso de las atribuciones ordinarias”[4]
Podría sonar paradojal que desde una óptica republicana y constitucional se contemple una figura que justamente suspenda tales garantías y habilite un entrecruzamiento de poderes del Estado; no obstante, es comprensible su regulación desde el momento en que tuvieron auge las distintas constituciones liberales del mundo, en especial la francesa de 1791.
Por ello, en palabras del citado autor: “La Constitución francesa de 1791 le dio carta constitucional al establecer en su art. 11 del título 4º que en caso de conmoción que agite todo un departamento, el rey expedirá, bajo responsabilidad de sus ministros, las órdenes necesarias para la ejecución de las leyes y el restablecimiento del orden, pero con cargo de informar sobre ello al cuerpo legislativo, si este se encuentra en funciones, y de convocarlo si está en receso”[5]
Y es clara entonces, esta lógica francesa de consolidación de poder y apartamiento judicial luego de la revolución de 1789, mediante la cual se buscó desde la propia administración contar una herramienta que, con el cargo de informar al legislador, le permitiera defender desde la administración su poder sin someter tal decisión política a revisión judicial. Podría aportar a esto Alejandro Nieto García: “En materia administrativa los que aplicaban el arbitrio eran los funcionarios o agentes y no los jueces, hecho que le permitió a esta técnica sobrevivir y cambiar de nombre y llamarse discrecionalidad”.[6]
Ahora bien, volviendo a nuestra regulación argentina, dejamos en claro en palabras de Gelli en que: “el estado de sitio es el único instituto de emergencia reglado por nuestra Constitución. El estado de sitio, junto con la intervención federal, constituyen las respuestas institucionales, regladas por la Constitución Nacional, ante emergencias de carácter político[7]
En consonancia con ello, Bidart Campos decía: “Los institutos de emergencia poseen dos características fundamentales: a) por un lado, producen un efecto en el derecho constitucional del poder o parte orgánica de la constitución, cual es el de acrecentar ciertas competencias del poder, reforzando las de alguno o varios de los órganos del poder; b) por otro lado, surten otro efecto en la parte dogmática de la constitución originando una restricción de libertades, derechos y garantías individuales”.[8]
En esta inteligencia, a nivel de la separación de poderes prevista en el artículo 1 de la Constitución Nacional argentina, se está dejando en manos del Poder Ejecutivo a través de la figura del Presidente, la posibilidad de la detención o traslado de personas de un lugar a otro de la República siempre que así se lo requiera; con la limitación claro está, de condenar o aplicar por sí penas, las cuales siguen estando bajo la órbita del Poder Judicial.
Es dable destacar, que, en la reforma constitucional de 1994, y en lo que se propugna como un avance mucho más acorde a derechos humanos y respeto de la dignidad humana, se incorporó al texto constitucional la figura del hábeas corpus durante la vigencia del estado de sitio. Es decir, la posibilidad real de que ante una detención ilegítima en esta situación excepcional y bajo ciertos recaudos, pudiera interponerse esta acción.
Se debe resaltar la expresa mención a la garantía del hábeas corpus, toda vez que el artículo 23 de la Ley Fundamental argentina, menciona que en la porción del territorio que se encuentre bajo estado de sitio quedan suspendidas las garantías constitucionales, lo que ha dado lugar a diversas interpretaciones por parte de la doctrina, algunas posturas que consideramos mucho más amplias y destructivas en nuestra opinión del orden constitucional (principalmente durante el ejercicio de gobiernos facto en nuestro país), que propugnaban una suspensión amplísima de garantías, a una visión actual mucho más restringida y restrictiva; la cual entiende, que deben ser suspendidas únicamente aquellas garantías que de algún modo imposibiliten la finalidad por la cual se instituyó este estado de excepción, siendo esta última la postura que cuenta con mayores adeptos.
III. Estado de sitio y la gestión de la pandemia en Argentina
Sin lugar a dudas, la pandemia del Covid-19 que golpeó a todos los países del mundo, puso a prueba la capacidad de respuesta por parte de los gobiernos, tanto a nivel sanitario como a nivel social e institucional, ya que se debieron ensayar medidas que tenían como objetivo proteger a la población y evitar la propagación del virus.
Entre estas medidas encontramos las cuarentenas o medidas de aislamiento, prohibiciones de eventos sociales, uso de barbijos y otros elementos de higiene, etc., muchas de las cuales significaron limitaciones en el ejercicio de algunos derechos individuales, los que nos lleva a preguntar, si esas limitaciones fueron dispuestas por los mecanismos institucionales adecuados.
En el caso de la Argentina, las diversas medidas adoptadas a partir del 19 de marzo de 2020 fueron tomadas a través de un mecanismo de naturaleza legislativa que puede ejercer el Poder Ejecutivo conocido “Decretos de Necesidad y Urgencia”, lo que significa que las limitaciones de derechos impuestas en nuestro país, se hicieron a través de un instituto emanado de un poder que, por definición, no puede hacerlo tanto de un punto de vista constitucional como convencional.
Se sostiene lo anterior ya que la limitación a los derechos debe tener base legal (artículos 14 y 28 CN; articulo 22 CADH), a lo que debemos sumar la Opinión Consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que las medidas restrictivas adoptadas por el Ejecutivo Nacional colisionan con las disposiciones mencionadas, ya que se dejó de lado para la adopción de algunas medidas al Congreso Nacional que, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es el “órgano más íntimo del país –según las palabras de Alberdi”[9].
Pero, sin perjuicio de lo hasta aquí dicho, la emergencia sanitaria no es el único supuesto en el que se pueden utilizar los institutos de excepción, sino que existen otras situaciones como pueden ser la inseguridad y la lucha contra el narcotráfico.
IV. ¿Y si la excepción pudiera servir de algo? El caso Bukele. Nociones de lo que implica la democracia
Tomando lo dicho al final del apartado anterior, surge el interrogante de si sería posible el dictado de este régimen excepcional con alguna utilidad para poder enfrentar las situaciones mencionadas.
¿Sería muy descabellado el uso de esta figura (la cual recordemos es constitucional) para combatir situaciones de extrema violencia o corrupción que estén tan enquistadas en la sociedad, que por otros medios no pudieran encausarse?, es decir ¿Se nos podría ocurrir en algún momento utilizar un poco la excepción como gran solución de estructural de algunos temas?
Este camino podría ser tildado de antidemocrático y contradictorio con lo que venimos exponiendo, sin embargo, contemplemos el caso del vecino país del Salvador, donde ya se ha cumplido más de un (1) año en que se gobierna bajo la figura del denominado estado de excepción (claro está con la pertinente aprobación y ratificación de su Congreso).
En el caso del mencionado país, haciendo un paralelismo con la regulación argentina, el estado de excepción se encuentra regulado en la Sección Segunda, en el denominado Régimen de Excepción en los artículos 29, 30 y 31 de la Constitución Política de El Salvador.
Así, en lo que interesa para este trabajo, entre las características que presenta este instituto de emergencia, la normativa salvadoreña trae una enumeración mucho más precisa creemos, de las garantías que quedan suspendidas durante la vigencia del estado de sitio/excepción; todo ello, en contraposición a la vaguedad del texto argentino. Quizá esto ha sido alguno de los detonantes de la discusión doctrinaria que mencionáramos anteriormente.
En el caso concreto del Salvador, recordemos que la declaración del estado de excepción se ha hecho en miras a la supuesta lucha del actual presidente Nayib Bukele contra la pandilla Mara Salvatrucha, la cual es responsable, como es de público conocimiento, de numerosos homicidios, narcotráfico, violaciones, extorsión y corrupción político/policial en ese país desde hace décadas.
Cualquiera diría que es un delirio y locura pensar en gobernar durante más de un año de esta forma, e incluso muchos objetarían ¿dónde está la democracia?, ¿Cómo es posible que se considere la excepción como camino? Sin embargo ¿qué ocurriría si hubiera un verdadero respaldo popular de tales medidas?
Y no estamos hablando utópicamente; en el caso del Salvador, la aprobación popular al régimen de excepción actual es superior al 87%. Todo esto nos deja interrogantes que quizá nos sirvan de puntapié ¿Qué es la democracia?.
¿Qué sustenta a las instituciones democráticas? ¿Es la democracia entonces el gobierno del pueblo? ¿Cómo se legitima verdaderamente la democracia?.
Sin dudas, es un tema por demás que complejo y el cual debe ser analizado con mayor detalle; empero, no debe pasar inadvertido, ya que sobre tal paradigma político hemos construido nuestras instituciones, las cuales buscan, con acierto o no, resultados de diverso tipo.
En torno a esto y teniendo en cuenta el alto apoyo popular con el que cuenta el Primer Mandatario salvadoreño, nos lleva a preguntarnos si esto alcanza o, en otras palabras, si el sólo hecho de estar legitimado por el pueblo justifica la adopción de diversas medidas que pueden comprometer o alterar, aún a través de la utilización de un mecanismo constitucional, el orden institucional de un país, más allá de que en un primer momento, por los resultados positivos que se muestran, probablemente la gente va a convalidar su utilización.
V. Conclusión
¿Pero qué puede llegar a pasar si esa excepcionalidad, al estar en cabeza de los representantes del pueblo, termina convirtiéndose en la normalidad, bajo la excusa de que todavía no ha terminado la emergencia?
Este es el interrogante final que queremos dejar. Sin lugar a dudas, las situaciones de emergencia desafían a las autoridades, tal como fue el caso de la pandemia o la vigente lucha contra la inseguridad y el narcotráfico en El Salvador y ahora en Rosario (Argentina), por lo que por un período corto de tiempo, resultará necesario creemos, la utilización de este tipo de herramientas. Incluso en nuestra legislación se contempla la aplicación del estado de sitio a una provincia en particular, lo que podría quizá funcionar momentáneamente en el caso de Rosario, la cual como sabemos, es víctima de narcotráfico desde hace años; no obstante esto, siempre teniendo en cuenta que, como todo instituto excepcional, los mismos están por definición diseñados para ser transitorios.
Pretender extender su duración por fuera de la razonabilidad (la cual varía inexorablemente de un caso a otro según sea el caso), llegando quizás a mutar el diseño institucional de un país, se traducirá en una anomalía que no se debe tolerar, siendo insuficiente el mero apoyo popular, ya que la democracia no es únicamente el gobierno de las mayorías, sino que también es el respeto a las minorías y a los derechos de todas las personas, los cuales, se pueden llegar a ver seriamente amenazados por la invocación excesiva de las emergencias constitucionales.
[1] Abogado (Universidad Nacional de Cuyo- Argentina), Profesor de Derecho Constitucional (Facultad de Derecho-Universidad Nacional de Cuyo- Argentina), Relator de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza-Argentina; ex Asesor Letrado de la Universidad Nacional de Cuyo- Argentina.
[2] Abogado (Universidad Nacional de Cuyo- Argentina), Becario en la Maestría de Derecho Administrativo (Facultad de Derecho Universidad Nacional de Cuyo), Profesor Adscripto de Derecho Constitucional (Facultad de Derecho- Universidad Nacional de Cuyo-Argentina); Socio en Estudio Martínez-Abogados (Mendoza, Argentina).
[3] BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Buenos Aires, 1998, T. 2, pág.349
[4] GARGARELLA, Roberto: Constitución de la Nación Argentina comentada, Tomo I, Pág. 705.
[5] GARGARELLA, ob. Cit., pág. 705
[6] NIETO GARCIA Alejandro: El arbitrio judicial, Barcelona, año 2000, pág. 242.
[7] GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 4ta edición ampliada y actualizada. – 4a ed. 4a reimp. – Buenos Aires: La Ley, 2011, pág. 307
[8] BIDART CAMPOS, Germán: ob. Cit. , Tomo II, pág. 271
[9] “Unola de Argentina Ltda. c/ Y.P.F. y BANADE s/ contrato de obra pública”, del 6 de octubre de 1998,
Fallos 321:2683.
Para citar: Germán Marcelo Farina e Ignacio A. Martínez, “Situaciones e institutos de emergencia: una mirada comparada entre Argentina y El Salvador. Reflexiones sobre su alcance en un sistema democrático” en Blog Revista Derecho del Estado, 5 de mayo de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/05/05/situaciones-e-institutos-de-emergencia-una-mirada-comparada-entre-argentina-y-el-salvador-reflexiones-sobre-su-alcance-en-un-sistema-democratico/