Comentario al artículo “El servicio privado de transporte: una propuesta de reinterpretación”
Comentario al artículo
El servicio privado de transporte: una propuesta de reinterpretación
Revista Derecho del Estado, No.51, enero de 2022.
Por: Alexandra Jaramillo Díaz
La protección al derecho fundamental a la libre locomoción, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política, no solo es una garantía propia de un Estado de Derecho, sino que es una realidad sentida en un mundo globalizado, en el que la tecnología puesta al servicio de los ciudadanos, permite que tanto la evolución de la realidad, como la evolución del mercado, sea astronómicamente mucho más rápida que lo que pudieran serlo la adaptabilidad de las disposiciones legales o los pronunciamientos de las altas cortes de nuestro país.
Y es que cuando se habla de la locomoción, se habla igualmente de desarrollo, de progreso, de integración, pero también se habla de uno de los bienes más preciados del ser humano como lo es la libertad. Libertad que se manifiesta en el desplazamiento originado en un sin número de motivaciones que van desde las familiares, profesionales, económicas, educativas y de salud, por solo mencionar las más relevantes.
Es esta libertad de desplazamiento como un valor preponderante para la condición humana, que conlleva a que, ante su necesidad de satisfacción, el ser humano recurra a cualquier medio que se encuentre a su alcance para ello; medios que pueden ir desde los más antiguos como es el hacerlo por sus propios medios (a pie), hasta la utilización de los medios modernos como son los aviones (por no mencionar los viajes espaciales que a hoy no están al alcance de todos los habitantes de la tierra, pero se espera en un futuro lo estarán), pasando por aquellos más a la mano de la cotidianidad, como son las bicicletas, las motocicletas, los autos y los sistemas de transporte público, desde colectivos hasta masivos.
Ahora bien, considerando que Colombia es un país de contrastes y de desigualdades, la discusión acerca de qué se considera servicio privado de transporte, qué es servicio público, quien debería proveerlo y cuáles son sus condiciones, no es una discusión menor.
Máxime si se tiene una diversidad de medios y sistemas de transporte que involucran desde los informales como son los mototaxis, los jeeps o camperos como taxis piratas y el taxi colectivo, hasta aquellos que están debidamente regulados, no pudiendo dejar de lado, el transporte prestado por los particulares mediante las plataformas tecnológicas como son Uber, Didi, Cabify, entre otras. Y esto refiriéndonos al transporte de personas, sin ocuparnos del transporte de carga.
Es por ello que el artículo de Andrés Felipe López no puede ser más que oportuno, puesto que partiendo de su amplio conocimiento tanto del marco regulatorio como del contenido jurisprudencial, se ocupa de los elementos de fondo como son la distinción entre el derecho fundamental a la locomoción y la garantía de la accesibilidad al servicio de transporte, la tenue y sutil diferencia entre contrato de transporte y el servicio público de transporte y por último, la confusa aproximación entre el servicio de transporte público y el servicio de transporte privado.
Es interesante la postura del autor, que plantea su propia definición de servicio privado de transporte y por ende, a partir de allí, fácilmente distinguir que se entendería por esta modalidad de servicio público y evitar que con los elementos normativos y jurisprudenciales existentes, se incurra en el recurrente error de asimilar “ofrecimiento público” con “ofrecimiento al público”.
Bástese con destacarse de la definición elaborada por el autor, el elemento diferenciador consistente en la motivación del servicio, que, para el caso privado, tendría un origen en una actividad económica diversa a la que tiene quien presta el servicio usualmente.
En este sentido, el servicio privado de transporte estaría circunscrito a aquel que es prestado por una persona en favor de un tercero y por una motivación diferente al giro ordinario de sus negocios, a lo que de manera respetuosa con el autor, estimo, podría agregarse un factor como es la naturaleza ocasional de la actividad, con lo cual de entrada, se excluyen figuras como el leasing y el alquiler de vehículos para movilización propia y constante y cuya orientación en la definición, está encaminada al bien y no a la persona[1].
Como un aporte a los escenarios planteados por el autor, resulta relevante lo expuesto por el Ministerio de Transporte frente a UBER en Sentencia de Tutela T-599 de 2017, al pronunciarse, por ejemplo, sobre la existencia de un marco regulatorio en la Ley 1753 de 2015, que en concordancia con el Decreto 2297 de 2015, creó el servicio de transporte público de lujo, reglamentado a través de la Resolución 2163 de 2016. Disposiciones que no tienen otro fin, que el regular el traslado de personas y mercancías bajo condiciones de servicio de mayor nivel, pero en todo caso, bajo la debida habilitación y cumplimiento de los demás requisitos, sin que ello permita la transgresión de las normas regulatorias expedidas por el Estado para la materia.
Igualmente, resulta pertinente recordar la decisión proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en torno a la plataforma tecnológica UBER y la prestación del servicio de transporte de pasajeros. En dicho expediente se declaró a las sociedades UBER COLOMBIA SAS, UBER TECHNOLOGIES INC y UBER B.V como responsables de actos de competencia desleal de desviación de clientela, infringiendo el artículo 8 y 18 de la Ley 256 de 1996 y se le conminó a la suspensión inmediata de la prestación del “servicio de transporte individual de pasajeros bajo las modalidades “Uber” “Uber X” y “Uber VAN”, por medio de la utilización de la aplicación tecnológica “UBER”.
Decisión que como es de conocimiento público, llevó a que la plataforma UBER no pudiera temporalmente prestar el servicio de pasajeros, para posteriormente reactivar una actividad económica diferente, consistente en el arrendamiento del vehículo, incluido el conductor, en donde se entendería la plataforma obra como un intermediario entre las partes, es decir, quien hace la movilización y quien la utiliza.
Posición que tampoco es pacífica puesto que, como puede observarse por ejemplo, en el concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica (MT No.: 20211340302351 del 30 de marzo de 2021), la existencia de un contrato de arrendamiento de vehículo con conductor en favor de terceros permite imponer la sanción contenida en la codificación D12 del artículo 131 de la Ley 769 de 2002, e igualmente ordenar la inmovilización del automotor.
No está demás recordar que esta infracción está directamente relacionada con el tema en debate pues consiste precisamente sancionar la conducción de un vehículo, sin autorización legal para ello y para la prestación de un servicio diferente a aquel se otorgó la licencia de tránsito:
“D.12. Conducir un vehículo que, sin la debida autorización, se destine a un servicio diferente de aquel para el cual tiene licencia de tránsito. Además, el vehículo será inmovilizado por primera vez, por el término de cinco días, por segunda vez veinte días y por tercera vez cuarenta días.”
Para el caso de los bicitaxis, el Ministerio de Transporte mediante Resolución 3256 del 03 de agosto de 2018, autorizó la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en triciclos y tricimóviles de pedaleo o pedaleo asistido, en las modalidades de primera y última milla, pero sujeto a la expedición de las condiciones de operación, habilitación y otorgamiento de permisos, entre otros aspectos, teniendo en cuenta la homologación del vehículo que realice el Ministerio de Transporte. En esta disposición en comento, se destaca la prevalencia del principio de confianza legítima, pues la anuencia de las autoridades frente a quienes han realizado la movilización de pasajeros como una actividad económica.
Es así como la clara distinción en el concepto de servicio de transporte privado de pasajeros propuesta por el autor, es necesaria, en primera medida, en la protección el derecho fundamental de la locomoción combinada con una garantía de acceso al servicio de transporte para los colombianos.
En segunda medida, porque la prestación del servicio de transporte público, es igualmente, desde mi óptica, otra forma de protección al derecho fundamental de locomoción, pues se orienta a que el servicio sea prestado por sociedades y personas idóneas, bajo el cumplimiento de las disposiciones legales emitidas para tal fin bajo estándares seguros y uniformes para todos los ciudadanos.
Y finalmente, porque debe propenderse porque las definiciones sean de forma tal que puedan adaptarse a la realidad del país, a fin de que los administrados, siempre puedan tener claro su alcance y efectos.
Referencias Bibliográficas
Corte Constitucional, Sentencia de Tutela, T-599 del 2 de octubre de 2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo consultada en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/t-599-17.htm
Ministerio de Transporte, Resolución 3256 del 03 de agosto de 2018 obtenida en https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=80547
Ministerio de Transporte, Concepto Oficina Asesora Jurídica, MT No.: 20211340302351 del 30 de marzo de 2021, consultado en https://www.mintransporte.gov.co/loader.php?lServicio=Tools2&lTipo=descargas&lFuncion=descargar&idFile=26590
Secretaría de Movilidad de Medellín, listado de infracciones de tránsito, consultado en https://www.medellin.gov.co/movilidad/infracciones
Superintendencia de Industria y Comercio, Acta 2383, consultada en https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/pdf/Acta%20Setencia%20UBER-.pdf
[1] Corte Constitucional, Sentencia C-033 del 29 de enero 2014.
Para citar: Alexandra Jaramillo Díaz, “El servicio privado de transporte: una propuesta de reinterpretación” en Blog Revista Derecho del Estado, 14 de junio de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/06/14/comentario-al-articulo-el-servicio-privado-de-transporte-una-propuesta-de-reinterpretacion/