La propuesta constituyente en Colombia: lecciones desde el Derecho Constitucional de América Latina
Por: José Ignacio Hernández G.[1]
La reciente propuesta del presidente Gustavo Petro de convocar a una Asamblea Constituyente ha colocado de nuevo en el centro del debate del Derecho Constitucional en América Latina el tema del poder constituyente.
De acuerdo con el “ABECÉ” publicado por la Presidencia, la propuesta tendría como objetivo remediar lo que se considera como la falta de implementación de la Constitución de 1991. Para ello, la propuesta constituyente abordaría diversos temas, como la implementación efectiva del Acuerdo de Paz; garantizar en el corto plazo las condiciones básicas de vida, en especial, respecto de derechos económicos y sociales como la salud, el acceso al agua potable, el trabajo y la educación; la reforma judicial; el reordenamiento territorial y la reforma agraria; el cambio climático; la política monetaria y la reforma del sistema de justicia.
Conviene analizar esta iniciativa a la luz de las lecciones del primero y -hasta ahora- último procesos constituyentes realizados en fecha reciente en América Latina, esto es, los procesos de Venezuela (1999) y Chile (2019-2023). De esa comparación derivan importantes lecciones para tener en cuenta.
Poder constituyente, proceso constituyente, asamblea nacional constituyente
Uno de los tópicos usualmente estudiados desde el Derecho Constitucional, en el marco de la teoría de la Constitución, es el poder constituyente. A nivel comparado, el concepto de poder constituyente suele girar entre las Ciencias Jurídicas y Políticas.
Desde el punto de vista jurídico, el poder constituyente es, sencillamente, la atribución derivada de la soberanía popular que permite, a través de un órgano representativo, dictar la Constitución como norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico. Aquí la principal referencia es el proceso constituyente que culminó con la promulgación, en 1789, de la Constitución de Estados Unidos, el gran aporte de la Revolución Americana al Derecho Constitucional. Siguiendo las experiencias de las Constituciones de los estados, la así llamada Convención Constitucional reunida en Filadelfia (1787-1789), aprobó la Constitución, que luego tuvo que ser ratificada.
Una aproximación desde el poder político se basa en la idea de Sieyès, según la cual “el poder constituyente todo lo puede”. Como Negri advirtió, “el poder constituyente tiende a identificarse con el concepto mismo de política”. Así, el poder constituyente es la expresión -legítima, agregarían algunos- de la soberanía popular, la cual se expresa en la organización constitucional del Estado.
La primera perspectiva se traduce en una visión ordenada y limitada del poder constituyente, que permite la elección de un órgano representativo (usualmente conocido como asamblea constituyente) cuyo propósito es aprobar una Constitución. La segunda perspectiva se traduce en una visión amplia y expansiva, en la cual la soberanía popular inicia un proceso político de cambio (o proceso constituyente), que no se limita a la aprobación de una Constitución.
El proceso de Chile siguió la primera perspectiva. Así, en dos ocasiones la Constitución fue reformada para regular la elección de un órgano representativo llamado a aprobar una nueva Constitución. Venezuela siguió la segunda perspectiva. Desde la exaltación de la soberanía popular, en 1999 inició un proceso constituyente que derogó de facto a la entonces vigente Constitución de 1961, reordenó a los poderes públicos y, tan solo en los últimos meses de aquel año aprobó una Constitución. La fuerza del proceso constituyente fue tal que éste incluso subsistió luego de aprobada esa Constitución. Como resume Allan Brewer-Carías, esta idea del poder constituyente fue el inicio del fin del Estado de Derecho en Venezuela.
¿A cuál de estas dos visiones responde la propuesta de Colombia? Hay elementos de ambas visiones en el comentado ABECÉ. Por un lado, la propuesta se inscribe en la Constitución de 1991, esto es, en un poder constituyente que, subordinado a la Constitución, tan solo conduce a la elección de un órgano representativo (la Asamblea Constituyente) que aprobará una Constitución (o una reforma, como explicamos en la sección siguiente). Pero hay, al mismo tiempo, elementos que se identifican con la idea del poder constituyente que todo lo puede. Así, “cuando se abre la puerta para una constituyente, el pueblo decide. Y a eso el Jefe de Estado le llama democracia. Si no hay fuerza constituyente, no hay constituyente”.
Esta idea se asemeja a la concepción que el entonces presidente de Venezuela, Hugo Chávez, imprimió al proceso constituyente. Así, como se recuerda en este reciente libro colectivo, el gran debate constitucional a inicios de 1999 en Venezuela era si el poder constituyente quedaba o no subordinado a la Constitución. Luego de la elección de la asamblea nacional constituyente, ésta se proclamó “originaria”, o sea, como un poder soberano no subordinado a la Constitución. Según esta idea, la constituyente, o era originaria, o no era constituyente.
Si en efecto es el “pueblo” el que decide, entonces, nada impediría al “pueblo” organizado como poder constituyente originario tomar cualquier decisión, incluyendo la modificación de cualquier aspecto de la Constitución de 1991, más allá incluso de los puntos sugeridos en la propuesta. Por ello, conviene tener en cuenta la principal lección del proceso constituyente de Venezuela de 1999: se sabe cómo inician los procesos constituyentes, pero no cómo terminan.
Asamblea nacional constituyente y Estado de Derecho (a propósito de la diferencia entre reforma constitucional y asamblea nacional constituyente).
En el centro del debate en torno al carácter “originario” del poder constituyente, está la idea del Estado de Derecho. En Chile, el proceso constituyente se subordinó al Estado de Derecho, y por ello, la Constitución de 1980 fue respetada. En Venezuela, el Estado de Derecho se subordinó al proceso constituyente, y como resultado, la Constitución de 1961 fue suprimida.
La idea política del poder constituyente originario tiene una falacia. Así, la asamblea constituyente no es poder originario, pues ella es un órgano representativo. El poder originario, como sinónimo de la soberanía popular, se expresa en el derecho al sufragio para elegir a la asamblea, como por lo demás dispone el artículo 376 de la Constitución de Colombia. Luego, en realidad, la asamblea constituyente nunca es poder originario: siempre es poder derivado de la representación popular, tal y como se entendió en Estados Unidos.
La idea de una fuerza constituyente en la que “el pueblo decide”, como expresión de democracia, subordina el Estado de Derecho a la soberanía popular, y puede derivar en la idea del poder constituyente absoluto que, en 1999, inició el proceso de demolición del Estado de Derecho en Venezuela.
Por ello, es importante recordar que en democracia constitucional, ningún poder es absoluto, ni siquiera la soberanía popular. Por el contrario, y como se hizo en Chile, la soberanía popular se ejerce en el marco de la Constitución, con lo cual, la fuerza constituyente es limitada por la Constitución y, en especial, por la centralidad de los derechos humanos.
De allí la importancia de estudiar los límites a las modificaciones constitucionales, como ha realizado Richard Albert. En democracia constitucional, el poder de modificar la Constitución es restringido. Una muestra de ello fueron las doce bases fundamentales que el Congreso de Chile aprobó en 2023, las cuales limitaron el poder de modificar la Constitución.
En el ABECÉ hay, en este sentido, dos ideas que están en tensión. Por un lado, se afirma que “un proceso constituyente no es cambiar la Constitución”, dando a entender así que el proceso podría tan solo reformar el Texto de 1991. Pero al mismo tiempo, se nos dice que en la fuerza constituyente es el pueblo el que decide, con lo cual, sería el “pueblo” quien decidiría si la Constitución de 1991 debe o no ser respetada. Y ello, como ya dijimos, puede conducir a un escenario como el de Venezuela en 1999.
Tomando en cuenta las experiencias de Chile y Venezuela, podemos ensayar una interpretación del Título XIII de la Constitución de 1991, a partir de lo que llamamos el “principio de preservación de la Constitución”. Esto es, que cualquier modificación de la Constitución no solo debe ajustarse a los procedimientos reglados en ella sino que, además, debe preservar a sus las instituciones, y en especial, al Congreso.
De esa manera, el artículo 374 establece tres mecanismos de modificación constitucional, a saber, (i) la reforma aprobada por el Congreso, (ii) la reforma aprobada por Asamblea Constituyente y (iii) la reforma aprobada mediante referendo. Esta última es, en realidad, una modalidad de aprobación popular de las modificaciones introducidas mediante ley por el Congreso, en los términos del artículo 378.
La Constitución no estableció ningún parámetro sustantivo para diferenciar la modificación aprobada por el Congreso de aquella aprobada por Asamblea Constituyente. En realidad, la competencia de esa Asamblea es definida mediante ley del Congreso (artículo 376). No obstante, en una interpretación racional orientada a preservar las instituciones constitucionales, pudiera concluirse que la Asamblea Constituyente solo podría ser convocada para aprobar una nueva Constitución, dentro de los límites fijados por el Congreso (como sucedió en Chile). Si, por el contrario, el objetivo es modificar algunos artículos, entonces, debe preferirse el mecanismo de reforma aprobada por el Congreso, sin perjuicio de la posibilidad de someter el proyecto de reforma a referendo.
Si la intención es introducir modificaciones a la Constitución de 1991 en los puntos específicos hasta ahora comentados, entonces, no es necesario acudir a la figura de la Asamblea Constituyente, debiéndose preservar el poder del Congreso de aprobar reformas, sin perjuicio de su ratificación vía referendo. Precisamente, esta es una de las principales lecciones del proceso constituyente de Chile: preservar a las instituciones constitucionales durante el proceso constituyente es clave para salvaguardar el Estado de Derecho.
Asamblea nacional constituyente y desarrollo inclusivo (a propósito de la fragilidad estatal).
Uno de los puntos que justificaría el proceso constituyente es “garantizar en el corto plazo las condiciones básicas de vida para todos los ciudadanos, que incluyan salud, pensión y acceso al agua”. Sin embargo, si algo quedó claro luego del proceso constituyente de Venezuela de 1999, es que el desarrollo inclusivo no puede promoverse con una nueva Constitución.
El Derecho Constitucional en América Latina ha prestado más atención a modificar sus constituciones para ampliar el catálogo de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), que a construir las capacidades necesarias para garantizar el acceso equitativo a los bienes y servicios anejos a los DESCA. Si algo quedó claro en la pandemia de la Covid-19, es que el Derecho Constitucional en América Latina ha sido más transformador en teoría que en la práctica, pues la región sigue siendo una de las más desiguales del mundo. Y ello se debe, principalmente, a la fragilidad estatal.
Ningún proceso constituyente va a mejorar el acceso al agua potable. Lo que puede mejorar ese acceso es identificar las restricciones más vinculantes a la producción y distribución de ese bien esencial, y atender esas restricciones, que rara vez responden a una norma constitucional. Y si hubiese alguna norma que obstruye el acceso al agua, entonces, bastaría con enmendar la Constitución. Tanto más, observamos, cuando ése y otros DESCA están debidamente incorporados al Derecho Interamericano.
El proceso constituyente de Venezuela en 1999 fue promovido bajo la promesa de refundar al Estado y garantizar la igualdad material. La promesa quedó incumplida. Así, para fines de 2016, las violaciones al Estado de Derecho habían diezmado a los mecanismos de mercado, destruyendo la economía y, notablemente, afectando la producción petrolera, lo que derivó en una profunda crisis económica y social que tornaría en emergencia humanitaria compleja. Por ello, el caso de Venezuela arroja esta lección: el desarrollo inclusivo no va a promoverse por medio de modificaciones constitucionales.
El proceso constituyente y el Derecho Constitucional autoritario populista
El declive democrático apreciado en el siglo XXI es resultado de la convergencia de dos corrientes. Por un lado, y siguiendo a autores como Tushnet y Ginsburg, regímenes autoritarios se escudan tras formas constitucionales para socavar el Estado de Derecho. Por el otro lado, y de acuerdo con Norris e Inglehart, la deriva autoritaria es impulsada por la retórica populista. Por ello, he propuesto hablar del Derecho Constitucional autoritario populista, esto es, el abuso de formas constitucionales para socavar las bases de la democracia constitucional, aupadas por la exaltación de la soberanía popular.
La idea política del poder constituyente originario es, en esencia, autoritario-populista. Por un lado, ella asume que ese poder es absoluto, y todo poder absoluto es autoritario. Además, esa idea se basa en el carácter originario -o auténtico- de la voz del pueblo. Precisamente, el proceso constituyente de Venezuela de 1999 fue el primer acto del Derecho Constitucional autoritario-populista, o sea, de la demolición del Estado de Derecho, aupada por la reivindicación de la “voz del pueblo”, y promovida por mecanismos constitucionales abusivos.
El proceso constituyente en Chile logró contener la tentación populista, al subordinar tal proceso a la Constitución y a sus bases fundamentales. Bajo esta visión, el pueblo decide pero dentro del marco de la Constitución. En el caso de Venezuela, el “pueblo” decidía fuera de ese marco, lo que permitió al presidente Chávez manipular el concepto de pueblo, en especial, creando organizaciones para-estatales que se simularon tras formas asamblearias populares, como cabildos. La idea del proceso constituyente de 1999 mutó en la idea del poder popular, que contribuyó no solo a la demolición de la democracia, sino además, a graves violaciones de derechos humanos.
Esta retórica populista está presente en algunos pasajes del ABECÉ, y en la propuesta de avanzar en el proceso constituyente por medio de cabildos abiertos. Como ha observado el profesor Gonzalo A. Ramírez Cleves, esta idea de acudir a mecanismos de democracia participativa como los cabildos abiertos “lo que buscaría es evitar el trámite de reforma o cambio constitucional establecido en el artículo 376”.
Los mecanismos de participación ciudadana pueden servir para debatir propuestas constitucionales, como por ejemplo, sucedió en Chile. Pero estos mecanismos de participación no pueden ser considerados como muestra del poder constituyente popular, pues ello se separa de la definición de Asamblea Constituyente del citado artículo 376.
En 2017, se justificó la segunda asamblea constituyente convocada en Venezuela en esta idea del pueblo constituyente, en especial, de la mano del llamado Poder Popular, o sea, las organizaciones de participación ciudadana que, en el fondo, eran controladas por el Gobierno. La intención final no era promover la participación ciudadana, sino intentar eludir las formas constitucionales cos supuestas asambleas populares.
La idea de que en la fuerza constituyente el pueblo decide pues solo ello es democracia, es por definición populista. También es populista la idea del proceso constituyente impulsado por organizaciones o asambleas populares. El riesgo de esta retórica es que ella puede emplearse para simular decisiones autoritarias, como sucedió en Venezuela. Y la lección que deja ese caso es que el autoritarismo populista es una grave amenaza a la democracia constitucional.
Colombia: Entre Chile y Venezuela
Siguiendo al profesor Gonzalo A. Ramírez Cleves, la propuesta constituyente en Colombia luce inconveniente y riesgosa. El método comparado permite, en todo caso, anticipar las consecuencias que para Colombia tendría el anunciado proceso constituyente, según el modelo que se siga.
Si la idea que impulsa a esta iniciativa es la de la fuerza constituyente basada en la soberanía popular que todo lo puede decidir, en una democracia de base populista, y que se inspire en la idea de Negri sobre poder político y constituyente, el camino es el del proceso constituyente de Venezuela de 1999 (y 2017), o sea, un proceso no subordinado a la democracia constitucional. Pero si la idea que impulsa esta iniciativa es la preservación de la democracia constitucional en el marco del pluralismo, limitando a la soberanía popular y cuidando a las instituciones de la Constitución de 1991, entonces, el modelo será el chileno, que logró conciliar el poder constituyente con el Estado de Derecho.
[1] Profesor, Universidad Católica Andrés Bello y Central de Venezuela. Profesor Invitado, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, Universidad Castilla La Mancha y Universidad de la Coruña. Senior Associates, CSIS.
Para citar: José Ignacio Hernández G., “La propuesta constituyente en Colombia: lecciones desde el Derecho Constitucional de América Latina” en Blog Revista Derecho del Estado, 5 de abril de 2024. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2024/04/06/la-propuesta-constituyente-en-colombia-lecciones-desde-el-derecho-constitucional-de-america-latina/