Breve comentario a la aclaración de voto del magistrado Carlos Bernal a la Sentencia C-088 de 2020 sobre el aborto
Por: Juan Camilo Ríos[1]
En Colombia, desde el año 2006, la Corte Constitucional en una sentencia de control de constitucionalidad, despenalizó el delito penal de aborto en 3 causales específicas[2]. A partir de dicha sentencia, esta misma Corte, ha decidido aproximadamente 18 casos de tutela, en los cuales ha estudiado situaciones de mujeres que invocando alguna de dichas causales han reclamado por vía judicial el amparo de su derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante IVE).
Algunas de tales sentencias de tutela, han dado por sentado la existencia en Colombia, del derecho fundamental al IVE. Sin embargo, en el mes de marzo del año 2020, fue proferida por la Corte Constitucional colombiana la sentencia C-088 de 2020, en la cual se abordó nuevamente la constitucionalidad de la penalización del aborto.
Sin bien la sentencia aún no ha sido publicada y solo se conoce el comunicado de prensa, del mismo se pueden concluir tres cosas:
- La demandante presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 122 del código penal, “tal como fue interpretado en la sentencia C-355 de 2006[3]” por considerar entre otras cosas que “el aborto inducido afecta la dignidad, la integridad psicológica y física de las mujeres que abortan voluntariamente, pone en peligro la conciencia y la salud mental de los médicos que realizan el procedimiento con autorización de los Estados, atenta contra la vida, la dignidad, la intimidad y la integridad de los niños y niñas indefensos[4]”.
- La Corte en esta oportunidad se inhibió de dar un pronunciamiento de fondo por cuanto las razones presentadas por la accionante no cumplían con los requisitos de certeza, especificidad, pertinencia, suficiencia y claridad.
- Lo que más llama la atención de la sentencia es la aclaración de voto que realizó el magistrado Carlos Bernal Pulido quien, entre otros argumentos afirmó: “No existe un derecho fundamental a abortar, ni un derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, ni a decidir con libertad acerca de la práctica del aborto. No hay ninguna disposición constitucional ni del bloque de constitucionalidad que instituya un derecho semejante. Lo único que existe es una inmunidad, creada por la sentencia C-355 de 2006, en los tres supuestos excepcionales en los que destipificó el aborto. Esa inmunidad lleva a que en tales supuestos excepcionalísimos la conducta de aborto no sea típica. De ello no se sigue ni la existencia de una libertad de derecho fundamental a abortar, ni mucho menos la existencia de un derecho fundamental de promoción o protección en relación con el aborto, que, por ejemplo, fundamente el discurso de la desaparición de barreras jurídicas, administrativas o prácticas en relación con el aborto[5]”
Así las cosas, es objetivo del presente escrito, analizar a partir de lo afirmado por el magistrado Bernal Pulido en su aclaración de voto, si en efecto existe o no en Colombia el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo.
Sobre lo que debe entenderse o no por derecho fundamental, existen múltiples ideas o posturas que, abarcarlas todas saldría del objetivo de este escrito. Sea suficiente entonces con referirnos a los tres conceptos clásicos de derecho fundamental esbozados por Robert Alexy en su obra, traducida al español por el hoy magistrado Bernal Pulido[6].
El primer concepto de derecho fundamental que expone el profesor Alexy es el concepto formal, según el cual los derechos fundamentales son “todos los derechos catalogados expresamente como tales por la propia constitución[7]”. dice el autor que la ventaja de este concepto es su simplicidad, pero que su desventaja, por el contrario, reside en la existencia de otros derechos fundamentales por fuera del catálogo formal.
Por ello, nos indica que para tener un panorama completo de lo que debe entenderse por derecho fundamental, no bastará el concepto formal, sino que debe haber siempre un concepto material de derecho fundamental. Dicho concepto material, afirma el profesor Alexy, entiende por derechos fundamentales, aquellos que “deben representar derechos humanos transformados en derecho constitucional positivo[8]”.
Por último, el concepto procedimental de derecho fundamental, entiende que serán derechos fundamentales aquellos que están fuera del alcance de las decisiones de mayoría simple en el parlamento, es decir que son aquellos que “su protección o su no protección no puede dejarse en manos de la mayoría parlamentaria simple[9]”.
Según dicho concepto procedimental, la interpretación vinculante y definitiva de los derechos fundamentales no puede dejarse en manos de la mayoría parlamentaria, sino que debe atribuirse a “una instancia que esté tan alejada de la mayoría parlamentaria de cada momento histórico, que pueda incluso tomar determinaciones en su contra[10]” dicha instancia según el autor, debe ser la jurisdicción constitucional.
Estos tres conceptos de derecho fundamental adquieren relevancia en el marco de la interpretación constitucional, pues nos dan luces sobre cuándo se entiende que un derecho tiene la categoría de fundamental. En efecto, continúa diciendo Alexy en su obra, las disposiciones de derecho fundamental (entendidas como derechos humanos positivados) se caracterizan por ser abiertas e indeterminadas, por lo que la labor del intérprete, será la adscripción de normas de carácter fundamental a dichas disposiciones, la cual a su vez hará parte de la constitución, y cualquier otra interpretación será excluida del orden del día de la política, cuando se vuelva predominante. Para Alexy, una interpretación de los derechos fundamentales es predominante, cuando es aceptada por la Corte Constitucional[11].
Esta teoría de la interpretación constitucional según la cual, a las disposiciones de derecho fundamental, les pueden ser adscritas con carácter definitivo por la Corte Constitucional normas iusfundamentales que manden, prohíban o permitan, fue explicado con gran lucidez en el libro escrito por el magistrado Bernal Pulido, denominado el Principio de Proporcionalidad[12]. Sin embargo no es objeto de este escrito explicar con detalle este punto.
Basta entonces con afirmar que a la luz de la teoría de la interpretación constitucional es posible que no exista ninguna disposición constitucional que establezca el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, pero que, de ello no debe entenderse que en efecto tal derecho no existe, por cuanto, es potestad de la Corte Constitucional en su papel de intérprete y guardián de la constitución, establecer una norma adscrita, derivada de la interpretación de una disposición constitucional, según la cual, la misma permita la interrupción voluntaria del embarazo en ciertas hipótesis.
Así las cosas, es posible concluir de manera afirmativa que un tribunal constitucional puede establecer derechos fundamentales no consagrados expresamente en disposiciones constitucionales. Será necesario entonces indagar si a la luz de las disposiciones constitucionales y del bloque de constitucionalidad puede concluirse o no la existencia del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo.
La Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006[13], al momento de interpretar las disposiciones constitucionales concluyó que “los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional[14]”. Es decir, a la luz de la teoría de Robert Alexy, son derechos humanos positivizados constitucionalmente, lo que les da la categoría de derechos fundamentales en sentido material. Dichos derechos sexuales y reproductivos, fueron los que le permitieron a la Corte Constitucional, en su calidad de intérprete autorizado de la constitución, concluir que existe una norma adscrita que permite la realización del IVE, en los eventos allí establecidos.
Tal interpretación constitucional ha sido reiterada en posteriores ocasiones, tales como la sentencia T-585 de 2010[15], que fue clara en concluir que “el derecho de las mujeres a la IVE se inscribe en la categoría de los derechos reproductivos”[16], la sentencia C-745 de 2015[17], que expresamente consagró: “esta Corporación ha determinado que la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en los tres casos establecidos en la Sentencia C-355 de 2006, que incluye el aborto en supuestos de violencia sexual, es un derecho fundamental de las mujeres, como un derecho reproductivo[18]”, y la sentencia de unificación SU-096 de 2018[19], en la cual la corporación haciendo un recuento de su línea jurisprudencial, guardó coherencia, al nuevamente afirmar que el IVE es un derecho fundamental que se desprende de los derechos reproductivos de las mujeres[20].
Quiere el anterior recuento significar, que en las disposiciones constitucionales se positivizaron los derechos reproductivos de las mujeres como derecho humano, a los cuales la Corte Constitucional de manera pacífica y reiterada, en su labor de interpretar la Constitución, ha adscrito una norma iusfundamental, según la cual, la Constitución Política de Colombia establece el derecho al IVE.
En cuanto al bloque de constitucionalidad, es ilustrativo lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante CIDH, en la sentencia Artavia Murillo y otros contra Costa Rica[21], en la cual se refirió expresamente a los derechos reproductivos de las mujeres como un derecho humano consagrado en el artículo 16 de la CEDAW[22], según el cual las mujeres gozan del derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos y que dicho derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad
Así las cosas, carece de soporte la afirmación del magistrado Bernal Pulido, al afirmar categóricamente que en Colombia no existe el derecho fundamental al IVE, y mucho menos en el bloque de constitucionalidad, pues lo cierto es que tal derecho sí existe, y es producto de la interpretación constitucional dada de manera reiterada y pacífica por la Corte Constitucional colombiana en su jurisprudencia, así como por la Corte IDH, bajo el supuesto de la positivización en la Constitución y en tratados internacionales, de los derechos reproductivos de las mujeres como un derecho humano, a los cuales es posible adscribirles la interpretación según la cual, está permitido la IVE en los casos expresamente consagrados en la sentencia C 355 de 2006.
[1] Abogado, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma Latinoamericana, estudiante de la maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Miembro de G&M Bufete de Abogados. Twitter: @abogadoriosj Correo electrónico: derechopublico@abogadosgm.com.co
[2] Corte Constitucional C 355 de 2006, MP. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. Casales: (I) cuando embarazo es resultado de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas (II) cuando esté en riesgo la salud física o mental de la madre (III) cuando existe grave malformación del feto que haga inviable su vida.
[3] Corte Constitucional, Comunicado No. 11 de marzo 2 de 2020.
[4] Corte Constitucional, Comunicado No. 11 de marzo 2 de 2020.
[5] Corte Constitucional, Comunicado No. 11 de marzo 2 de 2020, aclaración de voto magistrado Carlos Bernal Pulido.
[6] Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Robert Alexy. Presentación y traducción de Carlos Bernal Pulido.
[7] Ibídem.
[8] Ibídem.
[9] Ibídem.
[10] Ibídem
[11] Ibídem.
[12] El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Carlos Bernal Pulido. 2014, editorial U. Externado de Colombia, Bogotá.
[13] Corte Constitucional C-355 de 2006, MP. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández
[14] ibidem.
[15] Corte Constitucional T-585 de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[16] ibídem
[17] Corte Constitucional C -745 de 2015 MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[18] ibídem.
[19] Corte Constitucional, SU-096 de 2018 MP. José Fernando Reyes Cuartas.
[20] Considerando 3.7 de la sentencia: “el derecho a la IVE se encuadra exclusivamente en el margen de protección de los derechos reproductivos”
[21] Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
[22] Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer