Reseña del artículo “Límites y contenido esencial de los derechos (un marco conceptual problemático)” de Mauricio Maldonado Muñoz
Por: Andrés Cervantes Valarezo. Universitat Pompeu Fabra
Comentario al artículo de Maldonado Muñoz, M. Límites y contenido esencial de los derechos (un marco conceptual problemático). En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.º 47, septiembre-diciembre de 2020, pp. 79-112.
¿Qué son los derechos fundamentales?, ¿Cuáles son sus contenidos y límites? Se trata de dos interrogantes de capital importancia tanto desde la teoría como de la praxis del Derecho de las que Mauricio Maldonado se encarga con solvencia y nos brinda luces a partir de la filosofía analítica y del realismo jurídico genovés. El rico ensayo que nos ofrece el autor es parte de una serie de trabajos que orbitan alrededor de los derechos fundamentales y que han ocupado su atención desde hace ya varios años.
Adelanto desde ya que para comprender a cabalidad la forma en la que Maldonado entiende el Derecho, merece la pena remitirnos a trabajos como “Los derechos fundamentales. Un estudio conceptual” (Olejnik, 2018); “Conflictivismo y anti-conflictivismo en los derechos fundamentales” (Diritto & Questioni Pubbliche, 16/2, 2016) y, por supuesto, a su introducción sobre el realismo jurídico (Iuris Dictio. 25, 2020). Solo de este modo podríamos tener una apreciación del planteamiento global de nuestro autor, cuyo análisis escapa de mis posibilidades.
En todo caso, antes de ahondar en la tesis que defiende Maldonado, vale remitirse primero al objeto de sus críticas: las teorías de los límites y del contenido esencial de los derechos fundamentales. Estas son dos clasificaciones de género, pues existen diferentes especies dentro de cada clasificación. Así, las teorías de (A) los límites de los derechos fundamentales pueden clasificarse a su vez en aquellas que defienden la existencia de (A.1) límites externos o (A.2) límites internos.
De acuerdo con nuestro autor, ninguna de estas teorías que, como bien indica, son las dominantes en los manuales y también en la enseñanza del derecho constitucional, describen fielmente la práctica de los operadores jurídicos ni son conceptualmente consistentes.
La teoría de los límites externos (defendida por autores como Alexy o Bernal Pulido) argumenta que los derechos fundamentales son posiciones prima facie que solamente se transforman en un derecho o posición definitiva luego de su delimitación en un caso concreto. Desde esta perspectiva, los principios que reconocen derechos están en conflicto y tal ha de resolverse por medio de la ponderación. Como se aprecia, esta teoría se centra en las restricciones legítimas que puede tener un derecho.
En cambio, la teoría de los límites internos (defendida, entre otros, por Ferrajoli) sostiene que los derechos tienen fronteras que les son inmanentes o naturales (y aquí la variante de la teoría se presenta –a diferencia del caso de Ferrajoli– como iusnaturalista). Es decir, que para esta teoría no existen conflictos entre derechos o, en todo caso, se trataría de meras apariencias de conflicto ya que los derechos tienen un contenido fijado desde el inicio en las disposiciones constitucionales (o en la propia naturaleza de los derechos) y, en la misma línea, tampoco habría lugar para restricciones adicionales.
La objeción de Maldonado Muñoz a la tesis de los límites externos consiste en que parece inaceptable, para los que defendemos ciertas tesis ideológicas o aspiraciones morales sobre los derechos fundamentales (que son inalienables, irreductibles, inviolables), la idea de que una autoridad –el Estado, que es principalmente el limitado por los derechos– sea al mismo tiempo el encargado de fijar las restricciones legítimas de estos. Se trataría de la paradoja de los límites limitados por el limitado, en palabras de Juan Cianciardo. La misma objeción se puede plantear respecto de la teoría de los límites internos pues, nuevamente, corresponde a los jueces determinar en qué casos se transgreden los límites “inmanentes” de un derecho.
Adicionalmente, he de decir que la tesis sobre los límites internos tiene una escasa utilidad práctica. Evidentemente, se puede concordar en que el derecho a la libertad de circulación no puede justificar la intromisión en el domicilio ajeno y que en ese caso se transgreden “las fronteras” del derecho. El ejemplo pone de manifiesto lo baladí de la teoría para los denominados casos fáciles mientras que pone de manifiesto su incapacidad para resolver los casos difíciles. Por caso, el artículo 18.2 de la Constitución de España de 1978 –en vigencia– indica claramente que la inviolabilidad del domicilio admite solamente dos excepciones: el delito cometido en flagrancia y la orden judicial para el acceso. Según esta tesis los derechos no admiten restricciones adicionales y, sin embargo, la justicia constitucional ha resuelto, como no puede ser de otro modo, que el estado de necesidad que se produce, por ejemplo, en el caso de los bomberos que ingresan a apagar un incendio al domicilio de una persona que no ha prestado su consentimiento, no implica la violación de derecho fundamental alguno.
Por otra parte, las (B) teorías del contenido esencial de los derechos pueden clasificarse en (B.1) las que defienden un contenido esencial absoluto; las que defienden un (B.2.) contenido esencial relativo y las que sostienen que los contenidos de los (B.3) derechos son inalterables.
La teoría que defiende que los derechos fundamentales tienen un contenido esencial absoluto, argumenta que los derechos se escinden en un núcleo duro que es inviolable y no sujeto a ponderación, mientras que, lo que queda extramuros del núcleo esencial es disponible y sujeto a la regulación del legislador democrático. En contraposición, la teoría del contenido esencial relativo sostiene que también es legítima la ponderación sobre aquellos aspectos nucleares del derecho, de allí que se afirme que el núcleo de los derechos es móvil. Finalmente, la teoría de la inalterabilidad de los derechos fundamentales tiene un aire de familia con la teoría de los límites internos pues afirma que el contenido de los derechos debe fijarse bajo el criterio de razonabilidad y que una vez fijado ya no es posible restringirlos.
En este punto, Maldonado arremete con ojo analítico en contra de estas teorías. Por un lado, brega en contra de la teoría del contenido esencial absoluto explicando que fuera de los contenidos obvios y comunes de los derechos en los estados constitucionales, la idea del núcleo de los derechos sirve de poco o nada. En efecto, ¿qué criterios sirven para determinar el núcleo de un derecho? y ¿cómo podemos saber que hemos identificado ese núcleo correctamente? En cuanto a la teoría del contenido esencial relativo, si el núcleo del derecho también es móvil y está sujeto a ponderación, entonces la propia noción de esencialidad se torna totalmente superflua. Y respecto de la teoría de la inalterabilidad de los derechos, habría que preguntarse, cómo encontrar esa única respuesta correcta sobre el justo contenido de un derecho y, de nuevo, cómo saber si hemos acertado.
Desde mi perspectiva, el texto de Mauricio Maldonado, además de un rayo de luz en discusiones donde suele escasear el rigor conceptual, constituye también un importante aporte para la docencia del derecho. Pero, como dije al principio, el texto de Maldonado no se conforma con las muy necesarias labores académicas de distinguir y criticar, sino que también nos presenta su perspectiva sobre cómo funciona el Derecho. En las breves líneas que siguen, pasaré a anotar aquellos aspectos más salientes de su tesis.
Primero. Aunque no es exclusivo del realismo jurídico, hay que distinguir entre disposiciones y normas jurídicas. El texto de la ley es el significante, que solo se convierte en norma jurídica tras un acto de interpretación. Por supuesto, ello explica las diversas y razonables disputas interpretativas de la comunidad de intérpretes (abogados, funcionarios, ciudadanos).
Segundo. El Derecho es un sistema normativo dinámico siguiendo las huellas de Kelsen y de Celano, esto quiere decir que la interpretación de los jueces, especialmente, los de “Altas Cortes” como son las denominadas Supremas o Constitucionales son las que definen de forma autoritativa el significado de las disposiciones para los demás actores del Derecho. Y estas interpretaciones pueden variar en un sentido u otro a lo largo del tiempo, por ejemplo, conforme varíen las personas que componen las Cortes.
Tercero. Ciertamente, el Derecho, como sistema normativo, tiene su razón de ser en resolver problemas de desacuerdo político y moral al interior de una sociedad. Pero, a pesar de ello, en los ordenamientos jurídicos abundan disposiciones altamente abstractas, como aquella que proclama la igualdad entre las personas, la que garantiza el libre desarrollo de la personalidad o aquella que prohíbe los tratos inhumanos o degradantes.
Cuarto. El realismo jurídico pone el foco de atención en los hechos. Se preocupa por describir el mundo tal como es y no como debería ser. De ahí que pueda convenirse en que el Derecho traslada lo que originalmente son problemas de justicia en problemas de competencia. No se pregunta in primis cuál es la respuesta correcta al caso sino, más bien, quién es la autoridad con competencia para dar una resolución definitiva al mismo.
Quinto. No significa que el realismo jurídico ignore la distinción entre infalibilidad y definitivitad, pero hay que admitir que en la práctica el problema sobre la “decisión correcta” es desplazado por la cuestión sobre “la decisión definitiva”. Dicho esto, un realista jurídico moderado bien puede identificar cuando un tribunal realiza una interpretación creativa, es decir, aquella que se aparta de los límites semánticos y sintácticos impuestos por la disposición o, bien, una que se aparta de la convención dominante de la comunidad de intérpretes. Pero de nuevo, como diría J.J Moreso, aún en estos casos seguimos jugando al Derecho, precisamente, porque este es un sistema de justicia procesal imperfecta, donde prima el procedimiento y la competencia de la autoridad decisoria.
Visto lo dicho hasta el momento, la conclusión que presenta Maldonado tiene cierto aire de tragedia, como él mismo reconoce, pues en definitiva el contenido y las restricciones a los derechos no son otras que las que determinen las cortes de cierre de un sistema jurídico. Esta respuesta, aunque trágica, describe bien la realidad: a pesar de que se parte de la misma base, los derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC 24/17, 2017) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Schalk and Kopf v. Austria, 2010) han llegado a conclusiones diferentes respecto del derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. El primero ha sostenido que dicha institución civil es un derecho humano que debe ser garantizado, mientras que el TEDH ha dicho que el Convenio de Roma no obliga a los Estados a reconocer dicha institución sino a garantizar un trato no discriminatorio, inclusive por instituciones análogas como la unión civil.
La gran virtud del trabajo de Mauricio es que nos invita a reflexionar sobre las frágiles conquistas que son los derechos, que deben reivindicarse día a día para mantenerse vigentes, que debemos convencernos unos a otros de su capital importancia. Y solo en la medida en que esas convenciones sociales sobre el contenido y alcance de los derechos se mantengan vigentes, habrá posibilidades de que las cortes de cierre se atengan a aquellas. Todo lo dicho sin olvidar que la gran conquista de la democracia constitucional consiste en afirmar que las mayorías no siempre tienen la razón y que los derechos de las minorías pueden ser reconocidos también por los tribunales.
En síntesis, el Derecho puede ser descrito como conflicto, cooperación y autoridad. Un conflicto sobre los debates serios y razonables que todos podemos mantener sobre los derechos, su contenido y sus restricciones; cooperación entre los legisladores que trabajan de forma colectiva para promulgar disposiciones; y, finalmente, autoridad judicial en los términos antes descriptos (vid, Maldonado Muñoz, “Construir el Derecho…”, USFQ Law Review, 2019). Por todos estos motivos, la lectura del trabajo de Mauricio es refrescante, realista, necesaria y de obligada lectura para todo aquel que desee aproximarse a los derechos fundamentales con ojo analítico y sin misticismo.