El control de la actividad fiscal en la contratación estatal. Una aproximación normativa de las leyes 610 de 2000, 1474 de 2011 y 80 de 1993
Por: Nicolás Enrique Guzmán Cartagena[1].
Las contralorías son entidades de control fiscal de carácter técnico dotadas de autonomía presupuestal y administrativa. La Ley 610 de 2000 fue creada con el objetivo de fortalecer tanto la Contraloría General de la Nación, como a las contralorías departamentales y/o las municipales o distritales -según el caso- para atacar de manera directa la corrupción que se presenta en los procesos de contratación que se surten ante el Gobierno en cualquiera de sus jerarquías y en beneficio de la sociedad para la prestación de servicios públicos de calidad.
El proceso de responsabilidad fiscal ha sido concebido como una herramienta para frenar tales comportamientos que van en contra de los fines esenciales del Estado. En ese orden de ideas, lo que se busca es fortalecer los procesos de selección y blindar los dineros de los ciudadanos que se van a invertir en futuras obras de desarrollo. Así las cosas, la Constitución Política de Colombia en su artículo 267 establece que “el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación”. Del mismo modo, el artículo 268 numeral cinco establece que la función de los contralores[2] es la de establecer la responsabilidad[3] que se derive de su gestión conforme a las sanciones impuestas por su espectro jurisdiccional.
Conforme a lo anterior, la vinculación de los investigados [fiscalmente hablando] se da en el artículo primero de la precitada Ley 610 de 2000, en la cual establece que la conducta objeto de investigación puede darse por acción u omisión de los servidores públicos. No obstante lo anterior, establece en el mismo sentido que la conducta lesiva puede recaer en cabeza de particulares que administren o tengan bajo su custodia y cuidado dichos bienes, sin detallar las funciones específicas o tipo de vinculación de dichos particulares. De tal manera que, un contratista del Estado en cuanto se le haya delegado la realización de gestión fiscal, es sujeto de responsabilidad fiscal y debe responder por las conductas dolosas o gravemente culposas que hubieren ocasionado un detrimento al erario o a los recursos pertenecientes al Estado, como sucede en el caso del contratista concesionario que administra bienes o dineros públicos, o el contratista al que se le efectúa entrega de anticipo. Así mismo, el artículo tercero expone que los elementos de la responsabilidad fiscal se determinan por (i) una conducta dolosa o culposa atribuible a persona natural o jurídica que realiza la gestión, (ii) que su conducta genere un daño patrimonial al Estado y (iii) que exista un nexo causal entre los dos anteriores eventos descritos.
Por su parte, la Ley 1474 de 2011 en su artículo 82 establece que “los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría”, en ese sentido, es dicho estatuto el que introduce en el ordenamiento jurídico colombiano la herramienta para combatir la corrupción en la contratación estatal desde la óptica fiscal, dejándolo consagrado desde el artículo 97 hasta el 105.
La Corte Constitucional[4] determinó en su jurisprudencia que el propósito general de esta ley es fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción en nuestro ordenamiento jurídico y que esta [la Ley 1474 de 2011] es, por así decirlo, la evolución, pues creó el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal con el objetivo de “dar celeridad a los trámites y a aquellos casos en que era factible considerar que estaban dados los elementos para proferir imputación”.
Por otra parte, el artículo 65 de la Ley 80 de 1993 hace mención a las intervenciones que realizan las autoridades que ejercen el control fiscal, en este caso, la jurisdicción mencionada inicia su competencia desde el momento en que se legaliza por completo el contrato, así las cosas, su control no se reduce a lo actual, sino que por el contrario se le hace un seguimiento posterior al manejo de las cuentas, dándole estricto cumplimiento al principio de seguridad fiscal. En efecto, la Corte Constitucional se manifiesta en su sentencia 563 de 1998 respecto de las funciones que llevan los particulares al ejercer la gestión fiscal
“en las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones. Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado, o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc. En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”.
Además de lo mencionado, una de las fallas graves que revisten los procesos de contratación estatal se fundan en la etapa de planeación[5], pues la ausencia de esta genera dudas frente a la etapa de elaboración de estudios previos. Manifiesta la doctora Castrillo que “la falta de planeación puede ser observada desde el momento mismo de la apertura del proceso de selección, que, a pesar de contener un documento denominado “estudios previos” no conlleva en su clausulado, por ejemplo, requisitos objetivos para la escogencia del contratista, o presenta de forma general o vaga la necesidad a satisfacer, el presupuesto y las especificaciones técnicas, así como la inclusión de cláusulas generales, imprecisas o confusas, entre otras”. Frente al anterior argumento sostiene el profesor Santofimio Gamboa que
indicios sobre situaciones anómalas, producto del desconocimiento al principio de planeación en cuanto a su componente técnico, pueden advertirse cuando se producen situaciones negativas respecto de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993; esto es, cuando en los pliegos o términos de referencia no se incluyen requisitos objetivos para la escogencia de contratistas, porque sencillamente se improvisó en los mismos, o se incluyen reglas incompletas, o costos que no coinciden con los precios del mercado, o las calidades de los bienes o servicios no resultan claras o coherentes con los intereses de la comunidad, o se incluyen reglas que inducen a error por ser abiertamente improvisadas. (Santofimio Gamboa, 2002)
Dicho lo anterior, la falta de planeación es el inicio de una secuencia de irregularidades frente a la contratación estatal, pues de ella se puede deducir si está bien estructurado o no el proceso de selección, de hacerlo de manera correcta, la nación se evita incurrir en problemas en la ejecución o impactos en las fases de cumplimiento, de esto inferimos que un buen análisis minimiza el riesgo o impacto negativo. Por su parte, el Consejo de Estado afirma que la falta de planeación y realización de estudios previos por parte de las entidades publicas son una clara violación al principio de planeación en la etapa precontractual, lo cual genera sobrecostos y paralización de la[s] obra[s]
“cabe mencionar que la falta de realización de los estudios, planos y proyectos por parte de la administración repercute no sólo en la formación del contrato, sino también en su ejecución, por cuanto ocasiona graves problemas y obstáculos que pueden impedir el desarrollo de las obras o paralizarlas, además de que elevan su valor por las mayores cantidades y especificaciones técnicas a las inicialmente convenidas. Por eso, la inobservancia de esta obligación a cargo de las entidades del estado infringe el deber de planeación cuyo cumplimiento les resulta imperativo en el desarrollo de la actividad contractual, además de los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones y por tanto, las hace caer en responsabilidad contractual por esa omisión, siempre y cuando se demuestren los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento”[6]
Con todo y lo descrito, es menester tener en cuenta que el contrato de interventoría es aquel en el cual se pone a disposición de una persona natural o jurídica el seguimiento de carácter técnico a la ejecución de los contratos estatales. Esta figura anteriormente estaba regida por los derogados decretos 156 de 1976 y 222 de 1983. De igual modo, con la expedición del estatuto anticorrupción se ampliaron las facultades del interventor frente al alcance de la obra, entendido respecto de funciones administrativas, contables, financieras y jurídicas, y asimismo, le entregó facultades para que coloque en conocimiento de la entidad contratante todos aquellos posibles actos de corrupción de los que tenga conocimiento.
Para efectos prácticos de nuestro estudio, se tomó información de distintas fuentes, pero de manera principal la contenida en el portal web[7] de la contraloría. En un informe arrojado para el año 2017, según las cifras manejadas por el ente fiscal, se expidieron para ese año fallos por responsabilidad fiscal bajo la suma de $2.161 millones de pesos solamente en tres departamentos del país. Un caso sonoro fue el presentado en el Departamento del Quindío, en el cual se adelantó auditoría al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Quindío por presuntas irregularidades en el contrato de compraventa celebrado entre tal entidad y la empresa plásticos MQ S.A.S, mediante el cual se adquirieron “bases para cama” que no cumplían con sus funciones, pues no era “una necesidad requerida”, afirma el fallo fiscal.
[1] Magister en Derecho Público, Especialista en Derecho Constitucional (Universidad del Norte), director del Instituto de Paz y Desarrollo -IPAZDE- de la Universidad Santo Tomás Sede Medellín, Profesor de Derechos Humanos.
[2] Contraloría General de la República y las contralorías de las entidades territoriales-departamentales, municipales y distritales-.
[3] Sentencia C-338 de 2014… tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos.
[4] Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 2015, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.
[5] CASTRILLO Murillo, Evelin. Trascendencia en los estudios previos como materialización del principio de planeación en los contratos estatales de obra, pg. 111, Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, Bogotá 2018.
[6] COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P.: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá D.C.: 31.08.2011. Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080). Actor: Pavicon LTDA. Demandado: departamento de Cundinamarca. Referencia: Acción de controversias contractuales.
[7] https://www.contraloria.gov.co/contraloria/sala-de-prensa/boletines-de-prensa/boletines-prensa-2017/-/asset_publisher/y0hcpbxJNnDG/content/en-el-ultimo-ano-fallos-con-responsabilidad-fiscal-por-2-162-millones-ha-proferido-la-contraloria-general-de-la-republica-en-departamentos-del-eje-caf?inheritRedirect=false
Bibliografía
Santofimio Gamboa, J, O. (2002). Delitos de Celebración Indebida de Contratos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.