El derecho constitucional transformador y la fragilidad estatal en América Latina
Por José Ignacio Hernández G.[1]
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Ius Constitutionale Commune en América Latina: una mirada a un constitucionalismo transformador
En la reciente conferencia Mundo organizada por la International Society of Public Law (ICON-S), participé en una sesión de trabajo coordinada por los profesores Luisa Fernanda García López y Gonzalo Andrés Ramírez Cleves, sobre los retos del Derecho Constitucional en América Latina frente a la Agenda 2030.
Ello nos permitió abordar la visión del Derecho Constitucional de América Latina como un derecho transformador, pero desde a óptica de la fragilidad estatal. Así, a pesar de que tanto el Derecho Constitucional en América Latina como el Sistema Interamericano asignan al Estado y—en especial, a sus administraciones públicas- mandatos de actuación positivos para garantizar el desarrollo inclusivo a través del acceso equitativo a un amplio catálogo de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), lo cierto es que la región sigue siendo considerada la más desigual del mundo. Para poder comprender por qué el ámbito de iure del desarrollo inclusivo no ha permitido la transformación del ámbito de facto de la arraigada desigualdad, hay que considerar el rol que juega la fragilidad estatal, cuyos efectos se han agravado en el marco de la pandemia de la COVID-19.
Definiendo al Estado frágil
El Derecho Constitucional de América Latina está influenciado por el concepto de Estado derivado de las obras de Heller, Jellinek y Weber. Así, el Derecho Constitucional asume que el Estado es el poder político único y unitario que ejerce el monopolio legítimo de la violencia sobre el territorio. Ese poder, bajo los principios del Estado de Derecho, se orienta a dar cumplimiento a los cometidos públicos, o sea, las cambiantes tareas que el Estado asume a través de los órganos del poder público.
Los cometidos públicos son asignados no solo por el Derecho Constitucional sino también por el Derecho Internacional. En especial, la universalización de los derechos humanos ha llevado a ampliar el catálogo de cometidos públicos, particularmente como resultado de la garantía de satisfacción de los DESCA, tal y como sucede en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Ahora bien, el Estado requiere de capacidad para cumplir los cometidos que el Derecho Internacional y Constitucional le asigna. Esa capacidad está influenciada por diversos factores que van más allá del propio Estado, como es el caso de la organización de partidos políticos. Dejando ello a salvo, lo cierto es que el cumplimiento de los cometidos públicos depende de la capacidad estatal, medida a través de cuatro elementos, a saber, (i) recursos financieros; (ii) recursos humanos; (iii) infraestructuras y bienes y (iv) organización.
Cuando el Estado no tiene capacidad suficiente para cumplir con sus cometidos, surgen fallas de capacidad estatal. Aun cuando todos los poderes públicos pueden fallar, en el Estado administrativo formado a partir del siglo XX, con la fórmula de Estado Social de Derecho, la realización práctica de los cometidos públicos es una tarea propia de las administraciones públicas. Por ello, las fallas de capacidad estatal que deben ser estudiadas con detenimiento son aquellas que le impiden a éstas cumplir con los cometidos estatales, en particular, asociadas al desarrollo inclusivo.
El interés por estudiar las fallas de capacidad estatal surgió luego del fin de la Guerra Fría. El colapso de la Unión Soviética dio lugar a estados sin capacidad adecuada para cumplir con los cometidos públicos, lo que podía conducir a fallas en el ejercicio del monopolio legítimo de la violencia que comprometían la seguridad nacional e internacional.
Inicialmente se acuñó la expresión Estado fallido (Woodward) para describir esos estados sin capacidad para cumplir con cometidos estatales. Posteriormente, Robert Rotberg observó que, en realidad, todo Estado tiene fallas de capacidad estatal. Con lo cual, el interés reside en estudiar al Estado frágil, o sea, el Estado que no tiene capacidad adecuada para cumplir todos los cometidos estatales. Esa fragilidad puede apreciarse en diversos grados que son medidos en el Índice de Estados Frágiles preparado por el Fund por Peace.
Para el Derecho Constitucional el concepto de Estado frágil es importante pues implica que hay tareas que el Estado no puede atender. Esas tareas dan lugar a lo que la doctrina (Risse) ha llamado “áreas de limitada estatalidad”. Es decir, áreas en las cuales el Estado no puede implementar el Derecho Constitucional para cumplir con los cometidos públicos, por ejemplo, la garantía de prestación de bienes y servicios asociados al derecho a la salud.
Ahora bien, en las áreas de limitada estatalidad la sociedad suele organizarse para cumplir con las tareas que las administraciones públicas no pueden garantizar. Ello da lugar a lo que conoce como “arreglos sociales” (Pritchett), esto es, mecanismos informales de gobernanza orientados a la atención de esas tareas. El típico ejemplo son los mercados negros. Siguiendo con el ejemplo del derecho a la salud, la fragilidad de las administraciones públicas que impide implementar un plan universal de vacunación contra la COVID-19 crea condiciones favorables al mercado negro de vacunas.
La fragilidad de los Estados en América Latina como limitante al rol transformador del Derecho Constitucional
Desde la Constitución de México de 1917, el Derecho Constitucional de América Latina se apartó del modelo de Constitución de Estados Unidos, para asumir un modelo propio. El nuevo modelo está caracterizado por el reconocimiento de derechos sociales cuya garantía específica de prestación es asumida como cometido público a través de las administraciones públicas. Esta transformación del Estado Liberal en Estado Social se vería especialmente influenciada por la proliferación de la cláusula del Estado Social en Europa. Como dispone el artículo 3º de la Constitución de Italia, esa cláusula impone mandatos de actuación positivos en cabeza del Estado para transformar la realidad socioeconómica y así, promover condiciones reales de igualdad, como también dispone el artículo 13 de la Constitución de Colombia de 1991.
A través del método comparado, se ha observado (Bogdandy et al.) que el Derecho Constitucional en América es transformador, pues a través del reconocimiento de derechos prestacionales y de mandatos de actuación positivos, emplaza al Estado -en especial, a través de sus administraciones públicas- a transformar la realidad socioeconómica para promover condiciones de igualdad. En sentido similar, el Derecho Constitucional de Sudáfrica también se ha catalogado como “transformador”, en tanto no tiene como propósito preservar el statu quo de desigualdad y exclusión, sino que tiene como finalidad transformar esa realidad hacia un nuevo orden de igualdad e inclusión.
En América Latina ese carácter transformador es también avalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha concluido que bajo artículo 24 de la Convención Americana, existe el “mandato orientado a garantizar la igualdad material”, que ordena “la adopción de medidas positivas de promoción a favor de grupos históricamente discriminados o marginados”.
La transformación que promueve el Derecho Constitucional en América Latina requiere de especiales capacidades estatales, pues el objetivo es promover el desarrollo inclusivo en la región más desigual del mundo. Por ello, siguiendo los estudios de Brinks et al., puede observarse que ese Derecho Constitucional es “ambicioso”, pues exige un esfuerzo considerable de transformación. Pero debido a las fallas de capacidad estatal, las administraciones públicas no tienen la capacidad adecuada para implementar ese esfuerzo, de lo cual resulta la fragilidad estatal que también es la fragilidad del Derecho Constitucional.
Así, se ha señalado que las instituciones son frágiles cuando existen fallas en su implementación, de lo cual resulta una diferencia o brecha entre el ámbito de iure y el ámbito de facto. Precisamente, las instituciones del Derecho Constitucional en América Latina y del Sistema Interamericano tienden a ser frágiles, pues a pesar de los ambiciosos cometidos estatales relacionados con la promoción del desarrollo inclusivo, en el ámbito de facto predomina la desigualdad.
Desde esta perspectiva, la desigualdad no puede ser corregida cambiando esas instituciones, por ejemplo, mediante modificaciones constitucionales. Constituciones más ambiciosas -por ejemplo, aumentando el número de derechos, como sucedió en Ecuador en 2008- serán insuficientes para promover el desarrollo inclusivo. Ante la fragilidad estatal, esas normas no serán efectivamente cumplidas y, en su lugar, probablemente surgirán instituciones informales, como el mercado negro e incluso, la corrupción, que es un claro síntoma de fragilidad estatal.
Incluso, la fragilidad estatal en el contexto del amplio reconocimiento de derechos sociales que no pueden ser garantizados, puede crear incentivos para políticas clientelares y populistas que deriven en corrupción y en declives políticos que debiliten más todavía al Estado. En apretada síntesis, tal es el caso de Venezuela, país que atraviesa hoy una emergencia humanitaria compleja y la mayor crisis de refugiados de la región, a pesar del amplio contenido social de la Constitución de 1999.
La co-evolución entre capacidad estatal y desarrollo
La fragilidad estatal en América Latina no es nueva. Como explica Sebastián Mazzuca, esa debilidad se remonta a los orígenes históricos de los estados en la región luego de la Independencia, en lo que se ha considerado un proceso tardío de formación estatal. De ahí que Acemoglu y Robinson hayan caracterizado a los Estados en la región como leviatanes de papel, para describir su frágil capacidad a los fines de cumplir con los cometidos estatales.
¿Cómo corregir esa situación? Ya hemos dicho que reformas institucionales son insuficientes, pues la capacidad estatal no se construye con nuevas reglas. Lo cierto es que tampoco esa capacidad puede construir en el corto plazo, por el contrario, es resultado de un proceso paulatino.
La clave reside en comprender la coevolución entre capacidad estatal y desarrollo: a medida que se promueve el desarrollo inclusivo, con la limitada capacidad institucional existente, se generarán condiciones favorables -especialmente fiscales- para construir la capacidad estatal.
Es por todo lo anterior que debe incorporarse al Derecho Constitucional en América Latina el diagnóstico de las fallas de capacidad estatal, para identificar las brechas de capacidad que impiden dar cumplimiento efectivo a los cometidos estatales relacionados al desarrollo inclusivo. Esto justifica realzar el rol de la coordinación estratégica de las múltiples cometidos que el Estado debe asumir, para asignar un orden de prioridades.
Asimismo, las áreas de limitada estatalidad deberían dar lugar acuerdos público-privados, que permitan sustituir las instituciones informales por instituciones formales en las cuales el sector privado participe, junto con las administraciones públicas, en la satisfacción de los DESCA. Más que volver al debate del pasado siglo sobre la privatización -enfocado en un aspecto cuantitativo- lo importante es asegurar la adecuada calidad en la garantía de satisfacción de los DESCA, lo que puede alcanzarse por medio de alianzas estratégicas con el sector privado. Un ejemplo de ello son las vacunas contra la pandemia, que recibieron un impulso notable de alianzas entre el sector público y privado.
Más allá de lo anterior, también es necesario transformar los medios de la actividad administrativa, dando mayor importancia a la digitalización de esa actividad como mecanismo para realzar la participación ciudadana.
Por último, las áreas de limitada estatalidad deben cubrirse por medio de acuerdos de cooperación internacional, avanzando en el Derecho Público Global. En concreto, la capacidad estatal puede fortalecerse por medio de acuerdos internacionales en el ámbito interamericano, a través de la interacción entre la Organización de Estados Americanos y el Banco Interamericano de Desarrollo.
Lo importante es comprender que la desigualdad arraigada en la región no puede solucionarse con modificaciones jurídicas que recarguen de mayores tareas a los frágiles estados. En realidad, la pandemia ha llevado a esos frágiles estados a asumir nuevas y complejas tareas que exceden de su capacidad. El Derecho Constitucional transformador en América Latina debería asumir que una de las limitaciones más vinculantes a la promoción del desarrollo inclusivo es la fragilidad estatal y, a partir de allí, incorporar a sus objetivos el diseño de instituciones que, sobre la base de la teoría de co-evolución, puedan promover la reconstrucción de esa capacidad.
[1] Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo en la Universidad Católica Andrés Belo (Venezuela). Profesor Invitado, Universidad Castilla-La Mancha. PUCMM y Universidad de Taskent. Fellow, Growth Lab (Harvard Kennedy School).