La justicia dialógica en perspectivas
Comentario al artículo
Cano Blandón, Luisa Fernanda. 2021.
Los límites de la justicia dialógica en la protección de los derechos sociales en Colombia
Revista Derecho del Estado. 49 (agosto, 2021), 131-158.
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El constitucionalismo dialógico, la consulta legislativa previa y el caso de Costa Rica
Por: Carlos Andrés Amaya Bello[1]
El presente análisis se dividirá en tres partes esenciales. En primer lugar se realizará una aproximación a las implicaciones de la justicia dialógica en el marco de los derechos sociales, luego se presentará un símil entre la autora del artículo y otros autores con puntos comunes y antagónicos para finalizar con una propuesta híbrida que, otorgue mayores garantías en el cumplimiento de órdenes bajo el modelo experimental.
En los ordenamientos jurídicos alrededor del mundo se han aplicado distintos tipos de justicia de acuerdo al orden constitucional vigente. Dentro de estas órdenes judiciales se pueden destacar las tradicionales de control y mando y, las de tipo dialógicas que propenden por una interacción entre los extremos procesales, así como de organismos especializados. En el caso de Colombia, la Corte Constitucional se ha enfrentado a casos que por sus complejidades, demandan decisiones estructurales cuyo cumplimiento se surte de manera progresiva; es ahí cuando entran en diálogo la parte demandante con la parte demandada, así como distintos actores que pueden ser entidades públicas, grupos organizados, entre otros sectores representativos.
Precisamente este tipo de justicia dialógica ha sido descrita por Luisa Cano “como esas decisiones que buscan propiciar escenarios de diálogo entre distintos actores implicados en un caso para buscar soluciones factibles a problemas complejos”[2]. Este tipo de resoluciones judiciales que incentivan –o que ordenan- el diálogo entre partes y distintos actores, se da en el contexto de los derechos sociales. Es así como Cano señala que la justicia dialógica se fundamenta en el experimentalismo democrático y la gobernanza experimental. El primero resulta ser el fundamento teórico del segundo, mientras que este aborda una serie de procedimientos alejados del formalismo institucional en la búsqueda de acuerdos sociales; sobre todo en escenarios donde los gobiernos han sido ineficaces para dar soluciones a situaciones problemas[3]. La autora señala que este modelo sólo es aplicable bajo ciertas condiciones como la inoperancia del gobierno, acuerdos de deliberación, participación activa de la sociedad civil y que el problema pueda ser abordado desde esta fórmula experimental[4].
De este modo, el artículo analizado refiere que las decisiones experimentales por parte de los tribunales constitucionales por un lado, remueven los obstáculos de las instituciones políticas y administrativas en cuanto a la garantía de derechos y, por otro lado, conceden una amplia participación a distintos sectores sociales y a víctimas directas[5].
En ese sentido, este tipo de resoluciones se les ha caracterizado por la negociación entre partes, la fijación de reglas para esa interacción donde los medios de cumplimiento se establecen de manera paulatina, así como la publicidad del trámite que motiva la transparencia del mismo[6].
Como bien se ha dicho, el ámbito de aplicación de este tipo de determinaciones son los derechos sociales, al respecto el profesor Landau ha hecho referencia a distintos académicos[7] que afirman que las cortes deben efectuar la protección de estos derechos de una “forma débil o de una manera dialógica”[8], donde se identifiquen las vulneraciones sufridas pero que “se dejen las soluciones a cargo de las ramas del poder político”[9]. Con ello se evitarían los problemas que surgen de su “legitimación democrática y su competencia”[10] que son las principales críticas que se le suelen hacer a los tribunales constitucionales. Landau señala que dichas aseveraciones resultan erróneas, de hecho, las decisiones estructurales son un medio de impacto positivo para los sectores menos favorecidos –a pesar de que poco se logre producir un verdadero cambio- y que “La solución al problema de los derechos socioeconómicos es hacer que las soluciones sean más fuertes, no más débiles”[11].
Mientras que el profesor Landau sostiene que las decisiones sustentadas en el diálogo sólo han sido utilizadas verdaderamente en Sudáfrica[12], la profesora Cano, intrínsecamente, también pone en el mapa a Colombia. Así, en cuanto al país africano se tiene el caso “Ciudad de Johannesburg”, donde unos 300 residentes de un edificio en deterioradas condiciones solicitaron que el Estado se abstuviera de desalojarlos en razón a un proyecto de infraestructura a desarrollar en la zona. La orden que impartió la Corte Constitucional de ese país fue que “llegaran a un acuerdo común” de conformidad con la normativa constitucional, legal y en atención a los derechos y deberes de los involucrados en el asunto. El resultado del acuerdo fue detener los desalojos en el corto plazo y reparar los edificios en vez de destruirlos. Por parte de Colombia, además de los casos de declaración de cosas de estados inconstitucionales en los temas de desplazamiento forzado, cárceles, entre otros –que más bien se encuadran en decisiones híbridas-, donde se han citado audiencias y se ha hecho un estricto seguimiento a los cumplimientos, se tiene el caso resuelto en Sentencia T-209 de 2019. En dicho asunto, un grupo de niños estudiantes se movilizaban a su colegio en una canoa por un río amenazado por caimanes, en razón a las malas condiciones del puente que anteriormente utilizaban para su desplazamiento. Cano califica como “remedio débil” y de alta “incertidumbre” lo establecido por la Corte como lo fue “el diálogo significativo como remedio judicial idóneo para garantizar la protección del derecho a la educación de los accionantes, hasta tanto se ejecuten las obras que garanticen su protección definitiva”[13]. El referido fallo tuvo una aclaración de voto donde se expuso que la metodología aplicada no es la única forma de proteger los derechos económicos, sociales y culturales y, que al no ser una práctica reiterada por el tribunal constitucional no puede ser considerado un precedente consolidado[14]. No obstante, es dable resaltar que la referida sentencia, dentro de sus medidas, ordenó la presentación de informes de cumplimiento con sus respectivos plazos mientras se adelantaban las obras de reconstrucción del puente.
Desde luego, tanto la profesora Cano como el profesor Landau coinciden en cierto punto donde dan cuenta de la falta de impacto verdadero para comunidades marginadas en resoluciones judiciales de tipo dialógicas que involucran derechos sociales. Por tal razón, la autora sostiene un optimismo moderado del modelo experimental que se procederá a explicar más adelante.
Antes es importante resaltar que la justicia dialógica tiene lugar en el ámbito de los derechos sociales debido a la dificultad que implica su cumplimiento. No es lo mismo que mediante acción de tutela un juez proteja el derecho de petición del accionante -el cual se surte mediante una orden de control y mando al extremo demandado a que responda de fondo- que, por ejemplo, un amparo al derecho al agua. En ese sentido, se puede evidenciar la indeterminación dispositiva del derecho al agua, es decir, la inexistencia de un criterio claro en relación a la protección de esta garantía[15]; máxime cuando su aplicación tiene lugar “en el libre mercado de los servicios públicos”[16] donde se da la competencia entre agentes públicos y privados.
Otra de las barreras que encuentra la justicia dialógica para la efectivización de los derechos sociales es que las medidas de cumplimiento corren el riesgo de quedar supeditas a la voluntad de los sujetos obligados, a la carencia de parámetros claros a fin de determinar el cumplimiento progresivo y en muchas ocasiones a la disponibilidad presupuestal donde los entes gubernamentales no han planificado las respectivas erogaciones de recursos públicos. Del mismo modo, los administradores de justicia no pueden perder de vista “la asimetría entre las partes que dialogan”[17]. Lo anterior tiene lugar debido a la situación de vulnerabilidad de derechos a los que se encuentran los demandantes en contraste con el extremo demandado responsable de la afectación. Asimismo, el artículo señala la dificultad representativa cuando la afectación ocurre a un grupo masivo de personas y al posible desconocimiento de los tribunales del territorio donde se debe efectuar las medidas adoptadas.
En cuanto a esta última dificultad señalada, vale resaltar la probabilidad de que una orden judicial desconozca las circunstancias fácticas de cumplimiento, sin embargo, lo que busca precisamente la justicia dialógica es esa conexión con la realidad. Por ello, este tipo de órdenes procuran la participación de todos los actores implicados en hacer efectiva determinada garantía mediante la construcción de consensos con los accionantes y demás organizaciones interesadas. Es decir, cuando la satisfacción integral resulta compleja, se atiende a las condiciones reales y en ese sentido, se pactan avances de manera progresiva. Por ejemplo, en una acción de tutela el juez puede ordenar a determinado municipio garantizar el acceso al agua de sus habitantes en un plazo de diez días. No obstante, el municipio no podría cumplir con dicha decisión si no cuenta con la infraestructura ni con los recursos necesarios para el acatamiento de la orden. Contrario sería el caso en que el tribunal constitucional no sólo vinculara a los entes del nivel local sino también del nivel nacional, y de esta forma resolver los problemas presupuestales dirigidos a la construcción de canales directos de acceso al líquido como puede ser un sistema de alcantarillado. También resultaría importante el acuerdo entre los extremos procesales para la definición de una solución transitoria que no deje a los afectados en situación de desprotección. Al respecto el artículo señaló que una de estas decisiones mitigadoras del daño que ha acogido la jurisprudencia constitucional, ha sido el uso de carrotanques mientras el problema es solucionado de fondo.
A partir de lo anterior, surge el optimismo moderado de la autora frente al modelo experimental. En consecuencia, propone un modelo hibrido entre decisiones de control y mando y, dialógicas. De esta manera y, en atención a las circunstancias de cada caso, se podrían tomar decisiones con un mínimo de garantía para los afectados en cuanto a la resolución inmediata de su situación, así como programar cumplimientos progresivos de acuerdo a un resultado deliberativo en igualdad de condiciones entre los distintos actores. Además, destaca la importancia de un riguroso seguimiento de todo el procedimiento y una intervención débil o fuerte por parte del aparato judicial, dependiendo del nivel de cumplimiento.
Cabe destacar que la Corte Constitucional ha puesto en práctica este tipo de resoluciones híbridas en casos como la situación de hacinamiento en las cárceles del país, desplazamiento forzado, uso del suelo para el trabajo sexual, así como el uso del glifosato. En consecuencia, ha convocado audiencias de rendición de cuentas donde ha escuchado a distintas voces, promovido el diálogo y al mismo tiempo efectúa un monitoreo continuo.
Por último, es menester destacar las innovaciones propuestas por los tribunales constitucionales a fin de salvaguardar los derechos sociales de la población, sobre todo en aquellos países en vía de desarrollo. No obstante, esos esfuerzos deben ser respaldados por los otros poderes públicos –así como por la ciudadanía- que en no pocas ocasiones se han quedado más como espectadores que como actores ante los desafíos de las sociedades.
[1] Abogado de la Universidad del Atlántico y especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Fue auxiliar judicial ad-honorem en la Corte Constitucional y en la actualidad labora en la Superintendencia de Notariado y Registro, en la segunda instancia de procesos disciplinarios y en las acciones constitucionales contra la entidad. Interés en el litigio y la investigación jurídica.
[2] CANO BLANDÓN, Luisa Fernanda. Los límites de la justicia dialógica en la protección de los derechos sociales en Colombia. Página 135.
[3] CANO BLANDÓN, Luisa Fernanda. Los límites de la justicia dialógica en la protección de los derechos sociales en Colombia. Página 137.
[4] Ibídem.
[5] CANO BLANDÓN, Luisa Fernanda. Los límites de la justicia dialógica en la protección de los derechos sociales en Colombia. Página 138.
[6] CANO BLANDÓN, Luisa Fernanda. Los límites de la justicia dialógica en la protección de los derechos sociales en Colombia. Pag. 139.
[7] Autores como Cass Sunstein y Mark Tushnet.
[8] LANDAU, David. Derechos sociales y límites a la reforma constitucional: la influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en el derecho comparado. Pag. 300.
[9] Ibídem.
[10] Ibídem.
[11] LANDAU, David. Derechos sociales y límites a la reforma constitucional: la influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en el derecho comparado. Páginas 300 y 301.
[12] LANDAU, David. Derechos sociales y límites a la reforma constitucional: la influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en el derecho comparado. Pag. 304.
[13] Sentencia T-209 de 2019, citada en CANO BLANDÓN, Luisa Fernanda. Los límites de la justicia dialógica en la protección de los derechos sociales en Colombia. Página. 144.
[14] Corte Constitucional. Sentencia T-209 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. Aclaración de voto de la magistrada Diana Fajardo Rivera.
[15] BERNAL PULIDO, Carlos. La protección del derecho fundamental al agua en perspectiva internacional y
comparada. Página 204.
[16] BERNAL PULIDO, Carlos. La protección del derecho fundamental al agua en perspectiva internacional y comparada. Página 204.
[17] CANO BLANDÓN, Luisa Fernanda. Los límites de la justicia dialógica en la protección de los derechos sociales en Colombia. Página 145.
Para citar: Carlos Andrés Amaya Bello, “La justicia dialógica en perspectivas” en Blog Revista Derecho del Estado, 1 de junio de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/06/01/la-justicia-dialogica-en-perspectivas/