El diseño institucional del constitucionalismo popular republicano
Comentario al artículo
Bello Hutt, Donald. 2021.
Deliberative, Republican, and Egalitarian Institutional Alternatives for Popular Constitutionalism
Revista Derecho del Estado. 48 (abril, 2021), 183-214.
Lea más sobre el tema de la entrada en nuestra Revista:
Harry Potter contra el legalismo, o la magia republicana del pluralismo jurídico
Review of Tom Ginsburg and Aziz Huq “How to save a Constitutional Democracy”
Por: Alejandro Cortés-Arbeláez[1]
En la introducción de Derecho y desacuerdos, Jeremy Waldron diferencia dos tareas que tiene la filosofía política. Por un lado, “teorizar acerca de la justicia (y los derechos y el bien común, etc.)”. Por el otro, “teorizar acerca de la política”. A renglón seguido, el famoso filósofo del derecho neozelandés anota lo siguiente: “Quiero insistir en la importancia de la segunda forma de teorizar como una agenda distinta para la filosofía política. Creo que los filósofos de los asuntos públicos deberían pasar menos tiempo con los teóricos de la justicia y más tiempo en compañía de los teóricos de la autoridad y los teóricos de la democracia, reflexionando sobre los propósitos y los procedimientos por los cuales las comunidades establecen un conjunto único de instituciones, incluso ante los desacuerdos acerca de tantas cuestiones que, con razón, consideramos tan importantes”[2].
No podría estar más de acuerdo –o para ponerlo en términos waldronianos: menos en desacuerdo– con esta afirmación de Waldron: la filosofía política no debe, no puede, dejar las reflexiones acerca del diseño de instituciones políticas en manos de la ciencia política, sino que debe involucrarse en estas discusiones para orientarlas normativamente hacia la consolidación de instituciones legítimas y mínimamente justas. En su artículo “Deliberative, Republican, and Egalitarian Institutional Alternatives for Popular Constitutionalism”, el profesor Donald Bello Hutt realiza un juicioso ejercicio encaminado en esta dirección, que quiero comentar brevemente en esta entrada.
El constitucionalismo popular: una comprensión normativa de carácter republicana, deliberativa e igualitaria
El propósito de Bello Hutt es examinar y proponer mecanismos institucionales que nos permitan acercarnos al constitucionalismo popular entendido como un ideal regulativo, esto es, no como una descripción fiel de la realidad, sino como un ideal inalcanzable en su plenitud, pero al cual nos podemos acercar de manera más o menos precisa mediante los diseños institucionales adecuados. Para ello, el primer paso que da el autor es presentar los principios normativos que guían su comprensión del constitucionalismo popular, y que sirven simultáneamente como ideales regulativos y como parámetros evaluativos de las instituciones dirigidas a materializarlos.
En términos generales, el constitucionalismo popular suscribe dos tesis básicas. Primero, una tesis descriptiva según la cual la interpretación final de nuestros arreglos constitucionales suele recaer en la judicatura a través de la institución del control judicial de constitucionalidad de las leyes (CJC). Segundo, una tesis normativa según la cual no debería ser la judicatura quien tenga la última palabra en materia de interpretación constitucional, sino los ciudadanos en sí mismos. Estas dos tesis nos invitan a rechazar un arreglo institucional existente –el CJC–, y a buscar uno alternativo, pero no especifican las características que debería tener este último.
Para solventar lo anterior, Bello Hutt propone una comprensión normativa de acuerdo con la cual “el constitucionalismo popular debe asegurar y fomentar la libertad republicana y la deliberación de los ciudadanos, en un contexto de condiciones igualitarias exigidas por un principio de igualdad política que denomino Igualdad de Acceso y Deliberación”[3]. Para entender adecuadamente la cita anterior, conviene explicarla teniendo como eje a la filosofía política del republicanismo cívico.
En la filosofía política contemporánea, el más importante exponente del republicanismo cívico es Philip Pettit, quien propone un original entendimiento del concepto de libertad que se sitúa entre la concepción liberal de la libertad como no interferencia y la concepción comunitarista de la libertad como autodominio colectivo, y que Pettit denomina “libertad como no-dominación”.
La libertad como no-dominación es una concepción exigente de la libertad según la cual los seres humanos no son verdaderamente libres simplemente porque sus elecciones no sean objeto de interferencia. La mera posibilidad de ser vulnerable a la interferencia externa por parte de otros hace que las personas no sean libres, incluso si la interferencia nunca llega a tener lugar. En tales situaciones, las personas pueden actuar como quieran, pero solo porque quienes tienen el poder de interferir con su libertad deciden no hacerlo, no porque estén libres de dominación[4].
Ahora bien, así como puede haber dominación sin interferencia, también puede haber interferencia no dominante, es decir, interferencia que no implica una pérdida sustancial de libertad. Esto ocurre cuando la interferencia no es arbitraria, es decir, “cuando está controlada por los intereses y opiniones de los afectados, debiendo servir esos intereses de manera conforme a esas opiniones”[5]. Esto es central en términos de diseño institucional, ya que el republicanismo cívico respalda un proyecto político donde el Estado puede interferir activamente en la vida de las personas de manera no dominante, buscando rastrear los intereses y opiniones de la ciudadanía, para protegerlos contra diferentes fuentes de dominación.
Hasta aquí la concepción republicana de la libertad como no-dominación, pero ¿qué ocurre con los otros dos elementos señalados por Bello Hutt, esto es, la deliberación ciudadana y un contexto de condiciones igualitarias que garanticen la igualdad política? La respuesta es que estos se integran adecuadamente con la libertad republicana.
En lo que se refiere a la deliberación ciudadana, Bello Hutt rescata el ideal de la democracia deliberativa como la mejor alternativa, dentro del abanico existente de teorías de la democracia, para garantizar la no-dominación. “Esto se debe a que ser libre en sentido republicano implica que los individuos participen en el proceso por el cual se dan normas a sí mismos, en la mayor medida posible. Además, exige que las preferencias y argumentos manifestados en el proceso de toma de decisiones sean la máxima expresión posible de razonamiento autónomo y no de preferencias impuestas por otros. Estas son condiciones que la democracia deliberativa debe implementar”[6].
A su vez, para garantizar que todos los individuos puedan participar en el proceso decisional deliberativo y, de esta manera, asegurar que cada uno de ellos sea libre en sentido republicano, es necesario que se proteja el principio de Igualdad de Acceso y Deliberación, lo que requiere: (i) que exista una igualdad de acceso al foro deliberativo-decisorio, y (ii) una igualdad en la deliberación que demanda que el proceso sea lo suficientemente sensible para capturar los argumentos de todos los participantes en la discusión.
Constitucionalismo popular republicano: de la reflexión normativa al diseño institucional
Bello Hutt dedica parte de su artículo a discutir y mostrar las insuficiencias de diferentes alternativas de materialización del constitucionalismo popular disponibles en la literatura académica. No me voy a detener en este punto, que los lectores pueden consultar directamente, puesto que quiero pasar al núcleo del texto reseñado, esto es, a las propuestas de diseño institucional que, de acuerdo con el autor, pueden acercarnos al ideal regulativo de un constitucionalismo popular republicano, deliberativo, e igualitario. Estas son cuatro: (i) disputabilidad judicial sin efectos erga omnes, (ii) control judicial débil propio del “modelo de constitucionalismo del Commonwealth” (iii) deliberación y justificación parlamentaria, y (iv) mini-públicos constitucionales interpretativos. En esta entrada explicaré únicamente los dos primeros mecanismos.
Disputabilidad judicial sin efectos erga omnes
Pettit ha argumentado que la concepción republicana de la libertad como no-dominación prohíbe la posibilidad de que los agentes estatales puedan tomar decisiones que no atiendan a los intereses e ideas de los ciudadanos a quienes estas afectan, pues esto representaría el ejercicio de un poder arbitrario contra la ciudadanía. Para evitar esa posibilidad, Pettit aboga por un modelo democrático donde “el pueblo goce individual y colectivamente de una posibilidad permanente de disputar lo que decida el Estado”. En esta democracia disputativa, deben existir procedimientos formales que permitan a la ciudadanía impugnar las decisiones gubernamentales. Y, de manera crucial, estos procedimientos deben cumplir el propósito de despolitizar los temas en disputa y alejarlos del “tumulto de la discusión popular e incluso del teatro del debate parlamentario”, y llevarlos a la “relativa tranquilidad” de, entre otros, “el tribunal cuasijudicial”, donde “las impugnaciones en cuestión pueden recibir una audiencia digna”[7].
Bello Hutt retoma la noción de disputabilidad en sede judicial como un elemento de diseño institucional que facilitaría avanzar en la materialización del constitucionalismo popular, pero únicamente siempre que esta tenga efectos inter partes y no erga omnes, tal como ocurre con las acciones de amparo/tutela. Esto debido a que instrumentos de este tipo les otorgan a los ciudadanos el poder de involucrarse en los procesos de interpretación constitucional de sus derechos, pero evitando que la judicatura extienda inmediatamente esta interpretación al resto de la ciudadanía sin que esta tenga la oportunidad de pronunciarse al respecto.
Control judicial débil del “modelo de constitucionalismo del Commonwealth”
Bello Hutt retoma el trabajo pionero de Stephen Gardbaum para discutir el modelo de control judicial débil propio del “modelo de constitucionalismo del Commonwealth” que ha sido adoptado en Canadá, Nueva Zelanda y el Reino Unido. Este separa la institución del control judicial de la idea de supremacía judicial al otorgar a la judicatura poderes de revisión constitucional, pero no la última palabra en materia de interpretación constitucional de las leyes, mediante figuras que permiten al parlamento contestar la interpretación constitucional realizada en sede judicial.
El ejemplo paradigmático de un sistema con un esquema de revisión judicial de este tipo es el sistema legal canadiense, especialmente después de la adopción de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades en 1982. La sección 33 de la Carta incluye la cláusula “no obstante” o de “anulación”, que “permite a la legislatura nacional o provincial insistir en la aplicación de su legislación por un período adicional de cinco años, sin perjuicio de que un Tribunal la encontrara incompatible con algunos de los derechos contenidos en la Carta”[8].
Ahora bien, Bello Hutt advierte que, si bien este tipo de mecanismos permiten avanzar en la dirección del ideal regulativo del constitucionalismo popular, se debe evitar idealizarlos, puesto que como han señalado Waldron[9] y Richard Bellamy[10], en la práctica el uso de estas herramientas por parte del órgano legislativo se puede ver afectado por la inherente dificultad simbólica que para el parlamento puede tener el explícitamente rechazar una decisión judicial. En razón de ello, nos dice el autor, es necesario pensar en maneras de complementar esta forma débil de control judicial.
¿Hacia un control judicial participativo?
Como señalé arriba, el constitucionalismo popular parte de dos premisas básicas que se materializan en el rechazo de modalidades fuertes de CJC y en la búsqueda de arreglos institucionales que permitan a la ciudadanía involucrarse de manera activa en la interpretación constitucional de sus derechos. Quiero cerrar esta entrada con algunas reflexiones sobre la manera en que el CJC, incluso en versiones más fuertes que la del “modelo de constitucionalismo del Commonwealth”, podría tener un importante potencial participativo que lo haría compatible con las aspiraciones normativas de un constitucionalismo inspirado en el republicanismo cívico.
Para ello, es necesario articular una reformulación normativa del CJC, de acuerdo con la cual esta institución debe entenderse como un “iniciador de conversaciones”, es decir, un arreglo institucional que faculta a los ciudadanos para desencadenar un proceso de justificación pública de las leyes que consideran injustas o irrazonables y, por lo tanto, facilita el alineamiento continuo entre la opinión pública y las leyes y políticas a las que los ciudadanos están sujetos. Desde esta perspectiva, que es la esbozada por Cristina Lafont, el CJC opera como un mecanismo disputativo, pero en contravía de lo argumentado por Pettit, no cumple el propósito de despolitizar debates complejos, sino más bien de constitucionalizar las discusiones políticas en términos de derechos y libertades fundamentales, cumpliendo así una función democrática como una forma política de participación ciudadana[11].
De esta manera, incluso la disputabilidad judicial con efectos erga omnes materializada bajo modelos fuertes de CJC podría ser funcional como herramienta que nos permita acercarnos a los ideales normativos de un constitucionalismo popular de inspiración republicana. Ahora bien, esto no es una discusión que convenga tener de manera abstracta, en el vacío, sino que debe desarrollarse teniendo en cuenta consideraciones sobre el diseño institucional bajo el cual se enmarca el CJC. No es lo mismo un esquema de CJC fuerte, en el cual la judicatura tiene la última palabra sobre la interpretación de las leyes, bajo una constitución medianamente flexible que bajo una constitución superrígida, puesto que mientras en el primer caso es posible apelar a la reforma constitucional ante un fallo judicial que se considere errado, en el segundo el debate constitucional se vería cerrado definitivamente en sede judicial. En otras palabras, en el primer caso el CJC podría efectivamente operar como un “iniciador de conversaciones”, mientras que en el segundo se convertiría en un “finalizador de conversaciones”.
Esto es solamente el esbozo de una intuición normativa que he venido explorando en los últimos meses, y que por razones de espacio no puedo presentar aquí. Además, el propósito de esta entrada no es discutirla, sino invitar a leer el excelente artículo de Bello Hutt que, como es evidente en lo señalado en esta última sección, tiene gran potencial como “iniciador de conversaciones” sobre las posibilidades y límites del constitucionalismo popular de inspiración republicana.
[1] Politólogo de la Universidad EAFIT. Magíster en Políticas Públicas de la Escuela de Gobierno Alberto Lleras Camargo de la Universidad de los Andes y estudiante del Máster en Filosofía Política de la Universidad Pompeu Fabra. Correo electrónico: alejandrocortes90@gmail.com. Cuenta de Twitter: @alecortesarbe
[2] Jeremy Waldron, Law and Disagreement (Oxford University Press, 1999), 3.
[3] Donald Bello Hutt, “Deliberative, Republican, and Egalitarian Institutional Alternatives for Popular Constitutionalism,” Revista Derecho Del Estado 48 (2021): 187.
[4] Para entender mejor esta noción de libertad, piénsese en los dos siguientes ejemplos: (i) usted es esclavo de un amo benevolente que le deja vivir su vida en paz y que no interfiere en sus elecciones. Sin embargo, sigue siendo dominado por el amo, pues usted es “libre” en virtud de que quien tiene el poder de interferir con su libertad elige no hacerlo, no debido a que sea genuinamente libre, pues sigue siendo vulnerable a una posible interferencia externa; (ii) usted es una mujer que vive en una sociedad extremadamente machista en la cual los hombres pueden disponer de las mujeres como si fueran su propiedad, y está casada con un hombre decente que la trata con respeto y le permite actuar como prefiera sin interferir en sus elecciones. En este caso, al igual que en el anterior, usted sigue siendo objeto de dominación, pues es “libre” en virtud de que quien tiene el poder de interferir con su libertad elige no hacerlo, no debido a que sea genuinamente libre, ya que sigue siendo vulnerable a una posible interferencia externa.
[5] Philip Pettit, Republicanism. A Theory of Freedom and Government (Oxford University Press, 1997), 35.
[6] Bello Hutt, “Deliberative, Republican, and Egalitarian Institutional Alternatives for Popular Constitutionalism,” 188.
[7] Pettit, Republicanism. A Theory of Freedom and Government, 196.
[8] Roberto Gargarella, “Why Do We Care about Dialogue? ‘Notwithstanding Clause’, ‘Meaningful Engagement’ and Public Hearings: A Sympathetic but Critical Analysis,” in The Future of Economic and Social Rights, ed. Katharine G. Young, Globalization and Human Rights (Cambridge University Press, 2019), 218–19.
[9] Jeremy Waldron, “The Core of the Case Against Judicial Review,” The Yale Law Journal, 2006, 1356.
[10] Richard Bellamy, Political Constitutionalism. A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy (Cambridge University Press, 2007), 47.
[11] Cristina Lafont, Democracy without Shortcuts. A Participatory Conception of Deliberative Democracy (Oxford University Press, 2020), chap. 8.
Para citar: Alejandro Cortés-Arbeláez “El diseño institucional del constitucionalismo popular republicano” en Blog Revista Derecho del Estado, 24 de junio de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/06/24/el-diseno-institucional-del-constitucionalismo-popular-republicano/