El aborto del legislador
Lea más sobre el tema de la entrada en nuestra Revista:
El aborto en Colombia: dinámica sociodemográfica y tensiones socio-culturales
Por: Lourdes Díaz-Monsalvo[1]
Columnista del Blog RDE
Poniendo sobre la mesa diferentes discusiones sobre la Sentencia C -055 de 2022 que despenalizó el aborto en Colombia, hay un asunto que quiero proponer para futuras discusiones: la violencia silenciosa que buscó minimizar la solicitud y desde la afectación patrimonial de las omisiones legislativas.
En primera medida, fueron varias las intervenciones que buscaron, deliberadamente que la Corte se inhibiera de una decisión de fondo y que alegaron: “omisión legislativa” porque lo que se buscaba era bloquear una decisión de fondo por parte de la Corte Constitucional.
En ese sentido, la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia puede nacer con una omisión legislativa siempre que se demuestren dos cosas: la “antijuridicidad” del daño, es decir: se cimienta la responsabilidad en un concepto objetivo de daño “antijurídicamente” soportado y que el tipo de responsabilidad.
Así y tomando como referencia uno de los seis cargos de nulidad alegados por las demandantes: “(…) violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y de los estándares constitucionales mínimos de la política criminal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la CP)(…)” (Corte Constitucional Sentencia C-055 de 2022, p. 9)”, es donde empieza el punto a desarrollar por el presente.
Entonces, que el delito de ‘aborto’ haya sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, hace que no sea punible hacia delante y que las condenadas por aquel delito, puedan retomar la libertad, pero no se ha discutido su efecto hacia atrás, la privación ya sufrida. No se ha implementado ninguna política o fórmula de reparación frente al tiempo por ellas pasado en las prisiones inhumanas de este país. Para hacer el cuento corto: si bien las sentencias del alto tribunal Constitucional tienen por regla general que sus efectos sean hacia futuro, cuando hacia atrás se causó un daño y este es antijurídico, existe responsabilidad estatal.
Ahora bien, es importante detenerse a exponer que en Colombia, las sentencias de inconstitucionalidad son las que fijan sus efectos, sin embargo, la regla general es que las decisiones sobre el control de constitucionalidad tienen efectos ex nunc, esto es, que tienen aplicación inmediata, hacia el futuro y vinculantes para todas las situaciones jurídicas originadas en el pasado y en curso.
En ese sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera en Sentencia 28864 de marzo 26 de 2014 (2014, marzo, 26), es claro que puede existir responsabilidad del Estado derivada de una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, pero para que esta se configure, deben estar plenamente acreditados sus dos elementos constitutivos, esto es la ocurrencia del daño antijurídico y la imputación al ente demandado.
Y aquí es donde empieza el punto del presente, pues debido a la inexistencia de un imperativo normativo que consagre la competencia de la Corte Constitucional para “fijar las indemnizaciones a que haya lugar”, esa competencia está en cabeza del Consejo de Estado, por tanto, ahí se configura el otro requisito “tipo de responsabilidad”. Esto es, mediante un juicio de responsabilidad administrativa, buscar la reparación de todas aquellas condenadas por algo que a todas luces era inconstitucional.
Conforme a lo anterior, sería posible alegar que exista una responsabilidad del Estado desde que el alto Tribunal Constitucional declaró la inexequibilidad de una norma sin retroactividad, y en ese sentido los efectos generados hasta la declaratoria de la misma son válidos pues partieron de un ordenamiento jurídico legítimo.
Entonces, este ‘hecho del legislador’ daría lugar a responsabilidad del Estado, con fundamento en dos razones jurídicas: por una parte, que el delito era inconstitucional, esto es, que a la luz de la constitución eso nunca debió tipificarse. Y por otra, fundando en el principio de igualdad: toda persona que se sienta lesionada en un derecho por la acción u omisión del Estado, tiene derecho a reclamar.
La demanda de inconstitucionalidad sostiene que toda criminalización por parte del Estado supone interferir en la libertad de las personas y, por tanto, el tipo penal debe obedecer unos criterios para gozar de legitimidad pues no persuade y no reduce la cantidad de lesiones a bienes jurídicos tutelados. Y la Corte aceptó ese cargo, entre otros, para declarar la inconstitucionalidad de la norma.
Por tanto, habría cumplimiento de todos los requisitos exigidos para configurar responsabilidad estatal: (i)hay un daño antijurídico, puesto que nació de la imposición de una sanción de una ley, que no estaba de acuerdo al ordenamiento; (ii) ese daño es un hecho imputable al Estado: tanto la condena como el no haber revisado que su ordenamiento sea constitucional; (iii) hay un tipo de responsabilidad extracontractual y su resarcimiento se da por el medio de control de reparación directa; (iv) interponer aquel medio de control es un derecho de cualquiera que se sienta vulnerado por acción u omisión estatal.
Es importante concluir que, incluso para los entes internacionales, la Constitución Política de 1991 y el Bloque de Constitucionalidad, requieren, para su efectividad, el desarrollo por parte del legislador y que no cumplirlo da lugar a responsabilidad estatal. Esto es, cuando no se da ese desarrollo o verificación de efectividad de toda la normativa a la luz de la Constitución, y ello causa daño a los administrados, se genera el derecho a ser indemnizados, porque si no, habría una promoción al fraude constitucional (Fernández-Segado, 1993).
Ahora bien, para concluir se cierra con el otro punto del presente: el de la de la violencia de la invisibilización; puesto que una solicitud de ‘inhibirse’ es básicamente’ ignorar lo rogado. Entonces, si bien la Corte rechazó ese argumento y lo hizo aclarando cada punto, invisibilizar tiene un contexto profundo con las violencias hacia la mujer. La prueba de que lo único que se buscó fue invisibilizar lo rogado, es que la prevención del fraude a la constitución hace que no exista tal cosa como “inhibirse por omisión legislativa absoluta”, pues internacionalmente se ha reconocido responsabilidad de los órganos del Estado por su no desarrollo de los postulados constitucionales.
Entonces, cuando se habla de ‘carga superior’ a la que el sujeto debe soportar, se habla del daño antijurídico y la carga superior fue esa: una acción tipificada que tiene una tendencia por género, una norma que no se adecuaba a la Constitución y el deseo de continuar esto a través de una ‘inhibición’ que sometería a que siguiera pasando el tiempo sin soluciones. Esto es, con tal cantidad de mujeres condenadas por el mismo delito y con tantos países que no lo tienen tipificado, el Estado nunca se detuvo a hacer lo propio en la verificación de condiciones. De hecho, el mismo solo fue retirado del ordenamiento por una demanda de constitucionalidad ciudadana.
En palabras de González (2016), los artículos constitucionales número 2 (obligación de las autoridades de protección de la vida), 6 (responsabilidad de funcionarios por infringir la Constitución), y 90 (responsabilidad del Estado por daños antijurídicos): la Corte ya tiene libertad y obligación de verificar que ‘el Estado de Cosas’ se ajuste a la Constitución. En palabras de Rodríguez (2012) el órgano de control constitucional debe velar por la integralidad de la norma constitucional y el resarcimiento de los derechos perjudicados a los ciudadanos en cualquiera de sus formas.
Todo lo anterior para sostener el punto del presente escrito.
De hecho, la autonomía de la decisión ya había sido reconocida por la Corte Constitucional, en varias sentencias, como la T-009 de 2009, por tanto, que había debilidades tanto en el ejercicio del derecho de interrumpir voluntariamente el embarazo en las causales, como en la constitucionalidad de tener tipificada esa acción, ya era un tema de conocimiento de la Corte Constitucional.
Para dimensionar el grado de afectación, en Colombia, entre “2005 y 2017 hubo 502 menores procesadas por el delito de aborto” (Oquendo, 2019, p. 1), y llegó a ser el país que más judicializó mujeres anualmente por aquel delito (Oquendo, 2021). De hecho, en la misma sentencia C-055 de 2022, se reconoce que a partir del 2006 hubo muchas procesadas incluso estando inmersas en las causales de exclusión de responsabilidad penal:
Las cifras de la Fiscalía General de la Nación reflejan un número importante de mujeres que son procesadas a pesar de encontrase en alguna de las causales descritas en la Sentencia C-355 de 2006. Si bien tales investigaciones han terminado en archivo, (…). (p. 142)
Este último, un asunto de especial cuidado, puesto que según los datos del informe de WomensLinkWorldWide (s.f.) “El 56,4% de las mujeres condenadas por aborto fueron denunciadas por las propias instituciones sanitarias, que en lugar de limitarse a prestar atención médica y proteger el secreto profesional, prefirieron violarlo”. (párr. 3)
Entonces, la situación creada por la falta de desarrollo por parte del legislador o la verificación de la normativa vigente a los postulados constitucionales, crearon una violación sistemática y generalizada de derechos que merecen muchos estudios, políticas de resarcimiento, programas para acabar con la estigmatización y demás, asunto de lo que poco o nada se ha hablado. Además, por supuesto, de una reparación judicial para las víctimas.
Referencias
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. (2014, marzo 26). Sentencia Radicación número: 44001-23-31-000-2001-00282-01(28864). Referencia: Acción de Reparación Directa (Apelación Sentencia). Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/148/S3/44001-23-31-000-2001-00282-01(28864).pdf
Constitución Política de Colombia. (1991). Revisada y actualizada. Legis. https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf
Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena (2006, mayo 10). Sentencia C-355/06. Referencia: expedientes D- 6122, 6123 y 6124 Demandas de inconstitucionalidad contra los Arts. 122, 123 (parcial), 124, modificados por el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, y 32, numeral 7, de la ley 599 de 2000 Código Penal. Magistrados Ponentes: Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.
Corte Constitucional de Colombia Sala Segunda de Revisión. (2009, enero 16). Sentencia T.009/09. Referencia: expediente T-1323464. Interrupción voluntaria de embarazo. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. https://oig.cepal.org/sites/default/files/2009_t-009_colombia.pdf
Corte Constitucional de Colombia Sala Plena.(2022,) Sentencia C-055/22. Referencia: expediente D-13.956. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 del 2000 (Art. 122. Aborto con consentimiento de la mujer). Magistrados sustanciadores: Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos
Fernández Segado, F. (1993) La Inconstitucionalidad por omisión, teoría general, Derecho comprado., El caso Español. Civitas
González, O. (2016). La omisión legislativa como hecho generador de la responsabilidad patrimonial del Estado. Revisya Verba Iuris,11(35), 41-63. https://revistas.unilibre.edu.co/index.php/verbaiuris/article/view/5/
Ley 599 de 2000 (julio 24). Por la cual se expide el Código Penal. Diario Oficial [D.O]. Nº 44.097. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html
Oquendo. C. (2019, septiembre, 30). En Colombia hay 502 menores criminalizadas por abortar. Según la Fiscalía, 2.290 mujeres han sido judicializadas entre 2005 y 2017. Tres de ellas son niñas de 11 y 12 años. Diario El País. Sección Sociedad. https://elpais.com/sociedad/2019/09/30/actualidad/1569863503_607122.html.
Oquendo, C. (2021, septiembre, 23). Colombia judicializa a más mujeres cada año por abortar. Diario El País. Sección Internacional. https://elpais.com/internacional/2021-09-23/colombia-judicializa-a-mas-mujeres-por-abortos-cada-ano.html
Rodríguez, L. (2012). Estructura del Poder Público en Colombia. 14° ed., Temis.
Women’s Link Worldwide. (s.f.). Causa Justa: datos sobre el acceso al aborto en Colombia. Consultado 15 de julio de 2022. https://www.womenslinkworldwide.org/files/3183/datos-acceso-al-aborto-en-colombia.pdf
[1] Abogada de la Universidad Católica de Colombia, con Especialización en Gestión Pública de la UNAD y Especialización en Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad Católica de Colombia, Maestrando en Políticas Públicas de la Universidad Católica del Uruguay y Maestrando en Derecho del Estado, con Énfasis en Minero, Energético y Petrolero, de la Universidad Externado de Colombia.
Para citar: Lourdes Díaz-Monsalvo, “El aborto del legislador” en Blog Revista Derecho del Estado, 12 de agosto de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/08/12/el-aborto-del-legislador/