Sobre las (limitadas) virtudes democráticas del plebiscito de salida de Chile
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Constitutional Dismembrement in Latin America
Una alternativa contra la hipertrofia de la justicia constitucional chilena
Verdugo, S. 2022.
On the Democratic (but limited) Virtues of the Chilean Exit Referéndum
Blog IACL-IACL.
Por: Sergio Verdugo
Traducción: Rafael Rubio[1]
El plebiscito[2] de salida de la propuesta de la Convención Constitucional en Chile, que resultó rechazado, probablemente será tratado como un caso atípico en la literatura del “constitution-making”. Según los datos de Elkins y Husdon, a lo largo de la historia solo 11 de 179 referéndums han rechazado una propuesta de reemplazo constitucional. El número es aún más llamativo si tenemos en cuenta que, según sus cifras, los reemplazos constitucionales “tienen casi un 600 por ciento más de probabilidades de aprobarse que las reformas constitucionales”[3]. (Después de incluir en su análisis otros factores como el nivel de democracia, afirman que esos tipos de “reemplazos tienen más de un 150 por ciento más de probabilidades de aprobarse que las reformas constitucionales“). Los autores plantean la hipótesis de que la alta probabilidad de aprobación de un referéndum frente al sesgo favorable al status quo puede estar relacionado con el efecto de “agrupación”. Dado que los reemplazos constitucionales ofrecen numerosos cambios (las constituciones pueden ser el producto de una “estrategia de acumulación” y parecerse a proyectos de leyes ómnibus, como explico aquí), pueden reflejar grandes compromisos que atraen a un conjunto diverso de grupos al tiempo que agregan varias preferencias, y el ” paquete” puede ser más atractivo si se suman las partes.
Sin embargo, el uso estratégico de los referéndums o los plebiscitos en procesos constitutyentes, como una alternativa binaria de todo o nada, ha sido criticado recientemente por Roberto Gargarella en una entrada publicada en el blog IACL comentando el caso chileno — y ver también aquí (en inglés). Gargarella argumenta que los ciudadanos en este tipo de referéndums se ven sometidos a una especie de “extorsión electoral” en la que podrían ser “obligados a votar por lo que repudian… para apoyar lo que más desean”. Del mismo modo, indica que los electores pueden terminar utilizando este tipo de mecanismos para castigar o beneficiar la agenda del gobierno de turno. También, en su escrito, lamenta que la Convención chilena no haya seguido el ejemplo de las asambleas de ciudadanos celebradas en Irlanda. Es importante considerar que el autor argentino no criticó, al menos en ese texto, la idea de tener una asamblea constituyente electa con las características específicas del procedimiento chileno, por ejemplo, incluyendo una regla de votación única para cada articulo, en un procedimiento que no fomentaba la colaboración entre partidos y que beneficiaba a grupos independientes que acumulaban preferencias.
Mi postura es que, si la crítica de Gargarella es una crítica abstracta (los referéndums en general pueden dar lugar a la extorsión electoral), la crítica puede situarse en un debate académico más amplio que autores como Albert Weale han planteado ya en el pasado. Muchos han identificado los problemas de la fijación de agenda de los referéndums y sus opciones binarias limitadas, los peligros de que los políticos afirmen que el resultado del plebiscito es la voluntad del pueblo, el efecto de que estos reduzcan la posibilidad de llevar a cabo grandes compromisos entre los partidos rivales, que estos no tienen en cuenta que las mayorías pueden llegar a cambiar y que los resultados pueden depender del contexto político del momento en el que se celebra la elección.
Sin embargo, este tipo de críticas deberían distinguir por contextos democráticos más amplios, los procedimientos y los tipos de referéndums para que se puedan visibilizar los peligros (ver un mapa útil de estas categorías en el nuevo trabajo de Richard Albert y Richard Stacey). El caso chileno se puede utilizar, como explico más adelante, para mostrar cómo un referéndum puede cumplir el propósito de condicionar un debate público más amplio y alineado o más cercano a las preferencias del votante mediano. Ello no es menor en un instrumento democrático. Esta es una de las razones por las que las críticas abstractas no pueden usarse automáticamente en una discusión en la que el contexto resulta importante.
Por el contrario, si la crítica de Gargarella tiene en cuenta el contexto, como podría ser, después de todo, entonces debe considerar qué papel desempeñó el referéndum chileno en el contexto de un diseño constitucional más amplio. No basta con decir que a los chilenos se les presentó un trágico dilema. Necesitamos entender la función que el referéndum de salida debería cumplir en un procedimiento post-soberano de múltiples etapas. Mi opinión es que, si observamos el referéndum de salida de Chile de manera holística, podemos reconocer que desempeñó un papel más modesto pero igualmente valioso.
En el proceso constituyente chileno, no se preveía que los ciudadanos se convirtieran en legisladores al final del proceso, sino que lo hicieran durante todo el proceso a través de elecciones, representación, transparencia, iniciativas populares, consultas indígenas y otros medios de participación: la metáfora del reloj de arena de Jon Elster no se ajusta al proceso chileno. Sabemos que los referéndums no convierten a los ciudadanos en creadores de constituciones, y tampoco son una condición suficiente para afirmar que la constitución fue producto de la voluntad soberana (véase, por ejemplo, el argumento de Richard Stacey). Sin embargo, los referéndums pueden desempeñar una función eficaz de control del poder político. Como Leah Trueblood ha argumentado recientemente, los referéndums son más defendibles cuando se tratan como “límites” (las personas como jugadores con veto) más que como instrumentos sustitutivos de la representación (como en el ejemplo del referéndum del Brexit). Hay buenas razones para pensar que los referéndums pueden funcionar mejor cuando tienen como objetivo confirmar la propuesta en condiciones democráticas y libres en lugar de dar un cheque en blanco a los políticos, por lo que no debemos asimilar los problemas de los recientes referéndums que beneficiaron a Erdogan en Turquía (2017) y Putin en Rusia (2020), solo por citar un par de ejemplos, con el caso chileno.
Con estas ideas en mente, considero que el referéndum de salida de Chile cumplió dos propósitos. Primero, el referéndum sirvió como un instrumento de control para la Convención Constitucional: los ciudadanos no eran, en esa etapa del proceso, redactores constitucionales sino jugadores con veto constitucional. En segundo lugar, el referéndum tenía como objetivo condicionar las discusiones de la Convención Constitucional al estimular a sus miembros a alinear sus preferencias con las del votante mediano, de manera de reducir las razones para que la ciudadanía vetara el producto final. En este contexto, el primer objetivo se logró porque los votantes lograron rechazar una propuesta constitucional respecto de la cual discrepaban. Debido a que el referéndum fue un límite a la Convención y no un medio para redactar la constitución, su resultado es compatible con el rechazo de los ciudadanos a la Constitución actual, que muchos aún conectan con la dictadura de Pinochet, y a la que culpan por los problemas de desigualdad social y económica de Chile (aquí). Ante el trágico dilema de mantener la Constitución actual o aceptar la nueva constitución, en los términos en los que se les presentaba, la mayoría de los ciudadanos prefirieron que los políticos iniciaran otro proceso constituyente y cumplieran las promesas hechas por quienes hicieron campaña a favor del voto de “Rechazo” invocando la idea de “por una nueva y buena constitución”, sin contar la pequeña minoría (probablemente alrededor del 20%) que quiere que se mantenga la constitución actual.
El segundo objetivo del referéndum de salida, consistente en condicionar las deliberaciones constitucionales para alinearlas con el votante medio, fracasó parcialmente debido al rechazo ciudadano que se evidenció. Sin embargo, todavía podemos encontrar señales en el proceso de elaboración de la constitución de cómo la existencia de un referéndum incentivó a los convencionales constituyentes y a otros políticos relevantes a intentar no alejarse demasiado de las preferencias de del votante mediano. Si esto es cierto, aunque imperfectamente cumplido, el segundo objetivo del plebiscito debería ser importante para la tesis de Gargarella de fomentar una conversación entre iguales en un contexto no ideal donde las asambleas de ciudadanos no eran una posibilidad políticamente factible. Hay también, entonces, una virtud democrática limitada en un referéndum que es capaz de alentar a los políticos a considerar las preferencias de los votantes.
Gargarella puede rechazar este argumento respondiendo que tampoco estaba de acuerdo con el proceso de elaboración de la constitución en su conjunto. En este caso, la crítica de Gargarella puede ser atingente en un escenario que no era políticamente posible. Esto es importante porque los procesos de elaboración de la constitución nunca tienen lugar en escenarios ideales y Gargarella, al comentar una experiencia específica, debe considerar las limitaciones de la teoría ideal. Gargarella ha favorecido la idea de asambleas de ciudadanos (y yo mismo sugerí organizar una asamblea de ciudadanos en 2019), pero la idea de tener una asamblea de ciudadanos en Chile fue considerada y rechazada por los partidos políticos. Ello puede haberse debido a que prefirieron utilizar un sistema electoral que se asemejaba a los distritos y la fórmula que es aplicable para elegir la Cámara de Diputadas y Diputados, de modo de hacer más probable el aseguramiento de los escaños de dichos partidos en la Convención. Sin embargo, la crítica de Gargarella también puede suponer que los problemas del referéndum como extorsión electoral son independientes del resto del proceso. Si este es el caso (y este es un gran “si”), entonces Gargarella podría respaldar el trabajo de la Convención Constituyente—después de todo, llamó a votar a favor del “Apruebo”—tras haber criticado parte del contenido de la propuesta. La idea de que Gargarella rechace el referéndum como mecanismo en el contexto del proceso constitucional chileno más amplio puede abrir la pregunta de encontrar escenarios contra fácticos: ¿qué hubiera pasado si la propuesta de la Convención no hubiera sido evaluada por los votantes en el plebiscito de salida?
Si tomamos en serio la crítica de Gargarella en este sentido (i.e., los referéndums tienen problemas independientes del proceso en que ellos se sitúan) la respuesta a esta pregunta es importante desde una perspectiva no ideal del proceso chileno. Sin duda, no estoy argumentando que la sugerencia de Gargarella de que el referéndum chileno es una extorsión electoral sea necesariamente incorrecta, pero sí creo que, dado el diseño del proceso de elaboración de la constitución chilena, el referéndum de salida contribuyó a suavizar la extorsión en lugar de reforzarla. El problema de la propuesta constitucional fue la falta de representatividad de la Convención Constituyente —el órgano que propuso el impopular documento— y no del referéndum (enlace). Por el contrario, la existencia del referéndum sirvió como mecanismo útil (aunque insuficiente) para que los miembros de la Convención no se desviaran demasiado de las preferencias de la mayoría.
Los chilenos tenían el poder de veto final, los miembros de la Convención necesitaban equilibrar la necesidad de avanzar en sus propias agendas con el objetivo más pragmático de tener su propuesta aprobada. Y, al tratar de alinear las preferencias de la Convención con las preferencias del votante medio, el referéndum sirvió como un instrumento para mejorar un proceso que moderó (en parte y de manera insuficiente), las posiciones más radicales que existían en la Convención.
En cualquier escenario contra fáctico que elimine el plebiscito de salida del proceso chileno y mantenga el resto de los elementos del proceso, los chilenos estarían peor. En primer lugar, la propuesta podría haber sido aprobada. Imagine la promulgación de una constitución que solo comparte una ligera mayoría, o incluso una minoría, de la población: fuertes incentivos para rechazar las reglas del juego democrático, presión permanente para enmiendas o reemplazos constitucionales, reclamos planteando problemas para la reinterpretación judicial de normas constitucionales especialmente controvertida, y años de incertidumbre. Los chilenos están divididos hoy sobre su constitución, pero siguen teniendo la esperanza de que los partidos relevantes puedan acordar un reemplazo constitucional factible y razonable. Si el resultado del referéndum de salida hubiera sido diferente, esa esperanza probablemente habría desaparecido.
En segundo lugar, de no haber existido el plebiscito de salida, manteniendo el resto del proceso igual, es plausible pensar que algunas normas y prácticas políticas habrían cambiado. Quizás el ejemplo más importante fue el acuerdo que ofrecieron los partidos del gobierno de turno encabezado por el presidente Boric en caso de que ganara el voto de Aprobación (“apruebo con reforma”). De aprobarse la propuesta constitucional de la Convención, dichos partidos prometieron enmendar la misma para aclarar o explicar que la propuesta no era tan radical como habían sugerido los críticos, reduciendo así los costos de votar a favor de la propuesta y tratando de alinear el contenido de la misma con las preferencias de los votantes. Este acuerdo fue la respuesta de los partidos a las encuestas que mostraban que probablemente ganaría el voto de “Rechazo”. En el acuerdo, suavizaron la idea de Estado plurinacional y de pluralismo jurídico —que no estaba bien evaluada en las encuestas—, aclararon que el sector privado iba a jugar un papel significativo en la implementación de los derechos a la salud, educación y seguridad social—las encuestas habían sugerido que los chilenos apreciaban su derecho a elegir el proveedor—y promovieron el restablecimiento del estado de emergencia—que la propuesta había eliminado pero que era necesario mantener si el gobierno pretendía seguir utilizando a las fuerzas armadas para enfrentar los serios problemas que se observan en la Araucanía.
Otro ejemplo fue el rechazo de la propia Convención a un conjunto de propuestas preparadas por la Comisión de Medio Ambiente, Derechos de la Naturaleza, Bienes Naturales Comunes y Modelo Económico de la Convención, que considerada demasiado radical incluso para los estándares progresistas que prevalecían en la mayoría de los propios convencionales constituyentes. Los miembros del grupo socialista votaron junto con los constituyentes de centroizquierda y de derecha, y fueron acusados de traicionar un acuerdo político previo con los miembros de los grupos de izquierda más radicales. Uno de los socialistas explicó que la propuesta no cumplía con el “estándar que tenemos que ofrecerle a Chile”. Podría decirse que el Comité había ido demasiado lejos porque no había miembros de perfil moderado que formaran parte de este organismo; vea una explicación sobre los impulsos radicales de este Comité (aquí). Otro ejemplo sería la inclusión de una norma que dispuso que el derecho a interrumpir el embarazo pudiera ser regulado y detallado por futuros legisladores. Este fue un intento de responder a quienes se quejaban de que la Convención iba a aprobar un derecho ilimitado al aborto. La adición de la referencia al legislador tenía como objetivo aclarar a la gran mayoría de los chilenos, que tendían a ser más conservadores que la Convención en este tema, que la norma no era tan radical como habían sugerido los críticos.
Finalmente, podemos discutir si la idea de realizar “plebiscitos intermedios” para votar propuestas específicas (aplicables a aquellas propuestas que no lograron la mayoría de dos tercios requerida) hubiera sido más atractiva. La mayoría de los miembros de la Convención querían celebrar esos plebiscitos, pero, dado que la idea violaba las reglas del proceso constituyente, y los miembros de la Convención eran conscientes de la necesidad de respetar las reglas, debían encontrar el modo de promover dichos mecanismos mostrando, al mismo tiempo, respeto por las normas de procedimiento. Así, acordaron pedir al Congreso que aprobara una reforma constitucional para autorizar esos “plebiscitos intermedios”. Sin dicha reforma, los plebiscitos intermedios habrían sido ilícitos. Finalmente, el Congreso nunca aprobó esta enmienda y los referéndums nunca se llevaron a cabo. Como muchas críticas al proceso se estaban concentrando en la idea de que a la mayoría de los miembros de la Convención no les importaban las reglas procesales, (de hecho, algunos miembros de la minoría estaban tratando de reunir suficientes firmas para presentar una denuncia ante la Corte Suprema) pedir autorización al Congreso tenía sentido. Si no hubiera existido el plebiscito de salida, la mayoría de los miembros de la Convención habrían tenido menos razones para mostrar que estaban respetando las reglas. Muchos habían utilizado la narrativa del poder constituyente para crear cierto grado de incertidumbre sobre el procedimiento (enlace) pero había limites para este tipo de comportamientos oportunistas. Los ciudadanos estaban mirando y su opinión importaba justamente porque iba a celebrarse el plebiscito de salida. El principal problema de los plebiscitos intermedios es que dañaba un proceso de construcción de consenso al elevar el riesgo moral de aquellos que podrían reunir mayorías más pequeñas y alejarse aún más de las preferencias del votante mediano, (recuérdese que la Convención estaba políticamente desequilibrada). Hubo otras críticas a este tipo de plebiscitos (como, el riesgo de que produjeran un documento inconsistente) pero el problema principal era la posibilidad de alentar comportamientos oportunistas que condicionaran las negociaciones constitucionales.
De no haberse celebrado el plebiscito de salida, es posible que estas prácticas y propuestas hubieran terminado de otra manera. El compromiso de los partidos de izquierda no hubiera ocurrido, hubiera habido menos presión para rechazar las propuestas de la Comisión de Medio Ambiente y para añadir la cláusula que delegaba el desarrollo normativo del derecho al aborto a los futuros legisladores. Si esto es cierto (por supuesto, no podemos probar el contrafactual), entonces el plebiscito también influyó en las deliberaciones constitucionales de una manera que intentó moderar una Convención políticamente desequilibrada para reflejar mejor las preferencias de los votantes.
Leah Trueblood quizás tenía razón al sugerir que los referéndums se usan mejor cuando ellos se consideran como un control del poder político, en lugar de tratarlos como sustitutivos de los representantes. Los ciudadanos rechazaron el producto de una Convención políticamente desequilibrada con la que no estaban de acuerdo. Pero, como he mostrado, la virtud democrática que puede tener un referéndum en esas condiciones no tiene por qué acabar ahí. Si el plebiscito logró evitar que la Convención se desviara demasiado de las preferencias de los ciudadanos, entonces el mismo puede ser considerado como un mecanismo destinado a incentivar la aprobación de una propuesta constitucional más popular. Y eso no es un logro menor para un instrumento democrático. Si bien el referéndum no fue suficiente para asegurar esto debido a lo desequilibrada que fue la Convención, el efecto moderador que produjo dentro de la Convención y en los líderes de la campaña del “Apruebo” es suficiente para afirmar que hay otra virtud democrática que los académicos que buscan las lecciones del caso chileno deben tener en cuenta. Pero solo podemos evaluar esta lección si miramos el proceso de una manera holística. El plebiscito no fue un hecho aislado que se desarrolló de manera independiente de las demás etapas del proceso. Cualquier lección que discutamos debe tener eso en cuenta. Por supuesto, este hecho no dice nada sobre cómo deberían organizarse futuros referéndums en otros lugares, ya que los peores temores de Gargarella podrían ser ciertos en diferentes condiciones. Sin embargo, el caso chileno muestra que esas condiciones son más improbables en casos de plebiscitos de confirmación que se realizan en condiciones electoralmente justas cuando se trata a los ciudadanos como un freno al poder político.
[1] Publicado en inglés en el Blog IACL-IACL, el 4 de octubre de 2022. Sergio Verdugo. “On the Democratic (but limited) Virtues of the Chilean Exit Referéndum” IACL-AIDC Blog (4 October, 2022). Ver: https://blog-iacl-aidc.org/new-blog-3/2022/10/4/on-the-democratic-but-limited-virtues-of-the-chilean-exit-referendum. Traducción de Rafael Rubio.
[2] En la versión en inglés se utiliza la expresión “referéndum”. En esta versión se utilizan las expresiones “referéndum” y “plebiscito” de manera indistinta. Después de todo, en Chile se utilizó la expresión “plebiscito”, la que es más común en el Derecho Constitucional chileno.
[3] Traducción propia.
Para citar: Blog IACL-IACL, el 4 de octubre de 2022. Sergio Verdugo. “On the Democratic (but limited) Virtues of the Chilean Exit Referéndum” IACL-AIDC Blog (4 October, 2022). Ver: https://blog-iacl-aidc.org/new-blog-3/2022/10/4/on-the-democratic-but-limited-virtues-of-the-chilean-exit-referendum Traducción de Gonzalo A. Ramírez Cleves en Blog Revista Derecho del Estado, 4 de noviembre de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/11/04/sobre-las-limitadas-virtudes-democraticas-del-plebiscito-de-salida-de-chile/