Luth: Crónica de un fallo histórico (Parte III: El renacimiento del orden jurídico)
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Constitutional justice of Russia within the judicial landscape of contemporary Europe
Por: Fernando Ortega[1]
Ese 18 de diciembre de 1951, cuando se inició el Recurso de Amparo Constitucional que dió origen al hoy conocido como “fallo Lüth”, parecía muy lejano. Corría el año 1957, y el Tribunal Constitucional Federal, recién concebido, empezaba a delinear el perfil liberal de la actual democracia alemana. Se trata de un período que abarcaría gran parte de la década de 1950, en donde hubo decisiones que marcarían el rumbo para la sociedad alemana en su conjunto, como la que llevó a la prohibición del Partido Comunista de Alemania (“KPD-Verbot”), la sentencia sobre la libertad general de actuación (“allgemeine Handlungsfreiheit”) conocida como ”Elfes-Urteil” o el fallo en materia de equidad de género (“Gleichberechtigung”), entre otros.[2] “Aprender de Weimar” sería uno de los factores determinantes para las decisiones del Tribunal Constitucional Federal en los años cincuenta.[3] Karlsruhe empezaba a convertirse en un contrapeso institucional frente a lo que el historiador de la Alemania contemporánea, Ulrich Herbert, califica como los “temerosos esfuerzos por contener la modernidad”.[4]
Apenas se había iniciado el necesario tránsito de una sociedad que había crecido a la sombra de un sistema totalitario para adaptarse a uno basado en la democracia liberal fundado a partir de la Ley Fundamental. ¿Los viejos nazis? “Socializados”. ¿Los antiguos funcionarios públicos del aparato estatal nacionalsocialista? Disfrutando de su pensión en paz. ¿Los excomandantes de las “SS” y entonces jefes de los campos de concentración? Libres, en su gran mayoría. En realidad no se hablaba del tema. Nadie quería saber nada de los años de la guerra. No había espacio para la reflexión ni para el cuestionamiento. En palabras de Theodor Adorno, “la democracia no se ha naturalizado tanto como para que la gente la viva realmente como algo propio”.[5] Ya asomaba el invierno de 1957. En los últimos seis años, el expediente Lüth no había sido una prioridad.
Cuando el juez Ritterspach en Karslruhe dirigió de nuevo su atención al expediente “1 BvR 400/51” (Lüth), el periodo del juez Ellinghaus en el Tribunal Constitucional Federal se había cumplido. Su aporte principal, sin embargo, terminaría perdurando: Una colisión de derechos fundamentales, cuyo escenario debía ser a partir de entonces el Tribunal Constitucional Federal. En dicho sentido, se hacía ahora necesario concretar el argumento que permitiera dejar sin efectos las decisiones tomadas tanto por parte del Tribunal Estatal de Hamburgo, como por parte el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en Alemania (en adelante, Bundesgerichtshof).
En la “ponderación de los bienes jurídicos” estaba la clave. Pero, como ponderar derechos fundamentales? ¿Cómo sopesar la libertad y que valor se le otorga a la expresión de una opinión en un caso particular? No solo se trataba de lograr la ponderación de derechos fundamentales en casos individuales. También era un juicio de fuerza entre el Código Civil alemán (“BGB”) y la Ley Fundamental, entre el Bundesgerichtshof y el Tribunal Constitucional Federal.
Las respuestas se encontrarían de nuevo en las teorías del abogado constitucionalista de la época de la República de Weimar, Rudolf Smend.[6] Los derechos fundamentales, escribió el entonces docente en Göttingen sobre la Constitución de Weimar, “proclaman una determinada cultura, un sistema de valores, que ha de ser el sentido de la vida estatal reflejado en esta Constitución”. El problema con Smend, es que nunca quedó claro de dónde provenía dicho “sistema de valores”. Smend se refirió a un “Volksgeist” nacional que habría dado origen a tales valores. Éstos, dijo, podrían “experimentarse intersubjetivamente” en el proceso de integración en la vida constitucional.[7]
Se trataba de una falencia teórica en el método de la “concepción Smendiana” que parecía insalvable. Sin embargo, el juez Ritterspach encontró una alternativa, acoplando la teoría del “sistema de valores” de Smend a la Ley Fundamental, de tal modo que el factor decisivo era poder concebir dicho “sistema de valores plasmado en la constitución como expresión de una forma de vida del pueblo alcanzada, concretada en un momento determinado”. Fue de esta manera que el caso Lüth se convirtió en un punto de inflexión para el ordenamiento jurídico.
Karlsruhe, septiembre de 1957
Apartes del texto ya en forma de proyecto de sentencia en el expediente “1 BvR 400/51”, sin fecha:
“Las normas de la sección de derechos fundamentales de la Ley Fundamental buscan establecer un sistema de valores que pretende fijar pautas para toda la vida del Estado y de la sociedad, a las que debe orientarse toda conducta humana dentro de la comunidad jurídica en un sentido inicialmente muy general. Esto lleva de forma natural a que este contenido de valor de las normas de derechos fundamentales se afirme también en otros ámbitos del Derecho distintos de los que regulan directamente la relación del ciudadano con el Estado (…) Los propios principios jurídicos y los derechos y deberes subjetivos que establecen no cambian de carácter por ello. Esto también se aplica a los principios jurídicos que regulan la conducta de los individuos entre sí, es decir, el derecho civil en sentido amplio”.[8] (Subraya propia)
„Ausstrahlungswirkung“ (efecto radiante), fue el término utilizado por Ritterspach para explicar cómo los derechos fundamentales, que se objetivan en “valores”, repercuten en leyes civiles como el Parágrafo[9] 826 del Código Civil alemán (“BGB”) y con ellas, en la soberanía interpretativa del Tribunal Constitucional Federal. De hecho, es la propia Ley Fundamental la que aclara en su Artículo 1ero. (3) lo que el juez Ritterspach describe elocuentemente con su construcción: “Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable”. Por lo tanto, no debe caber duda de que los jueces civiles también están vinculados por los preceptos de la Ley Fundamental a la hora de interpretar el Código Civil alemán (“BGB”).
Ritterspach supo entonces dar la vuelta al „Caballo de Troya“[10] del Derecho Civil: En el futuro, normas generales del Código Civil alemán (“BGB”) ya no podrían ser utilizadas por el Bundesgerichtshof para mostrarle a la Ley Fundamental sus límites; nuevos valores se „esconderían“ en dichas normas; eran los valores definidos ahora por parte del Tribunal Constitucional Federal de Alemania.
De esta forma, los jueces descubrieron en la Ley Fundamental ya no sólo un conjunto de libertades, sino una fuente para las mismas. De ella brotarían “valores” que se extenderían por todo el ordenamiento jurídico. El “orden objetivo de valores” (objektive Werteordnung) bajo la dirección del Tribunal Constitucional Federal sustituiría en el futuro al Derecho Natural. También al Código Civil (“BGB“), incluyendo el Parágrafo 826 y la interpretación de lo que debía entenderse como “Ley Moral”.
Generaciones de juristas estudiarían y aún siguen estudiando una y otra vez el texto con el que Ritterspach y sus colegas dieron la razón a Erich Lüth al cabo de siete años. El pasaje decisivo es bastante breve en la versión final de la sentencia, finalmente dictada con fecha del 18 de enero de 1958:
“(…) Es cierto, sin embargo, que la Ley Fundamental, que no quiere ser un ordenamiento neutro en valores (…) también ha establecido un sistema objetivo de valores en su sección de derechos fundamentales (…) Este sistema de valores, que encuentra su centro en la personalidad humana libremente desarrollada y en su dignidad dentro de la comunidad social, debe aplicarse como decisión constitucional básica a todos los ámbitos del Derecho; la legislación, la administración y la jurisprudencia reciben de él directrices e impulsos. Así, por supuesto, también influye en el derecho civil; ninguna disposición del derecho civil puede estar en contradicción con él, cada una debe interpretarse según su espíritu.”[11] (Subraya propia)
Así, cuando los jueces resuelven un litigio de Derecho civil, a partir de ahora deben servir siempre simultáneamente a intereses contrapuestos. Si dan la razón a un ciudadano que invoca una norma del Código Civil (“BGB”), deben tener cuidado al mismo tiempo de no violar los “valores objetivos” que subyacen a los derechos de la parte contraria. Y para ello contaban ahora con la técnica de ponderación. Así se refleja en el fallo Lüth:
“El derecho a expresar la propia opinión debe pasar a un segundo plano si los intereses de otra persona de rango superior, dignos de protección, se vieran vulnerados por el ejercicio de la libertad de opinión. La existencia de tales intereses superiores de terceros debe determinarse en función de todas las circunstancias del caso concreto (…) el juez debe adherirse a aquellos sistemas de valores fundamentales y principios de orden social que encuentra en la sección de derechos fundamentales de la Constitución. Dentro de este sistema de valores, que es al mismo tiempo una jerarquía de valores, debe realizarse también la necesaria ponderación entre el derecho fundamental del Artículo 5 (1) 1 de la Ley Fundamental y los derechos e intereses jurídicos que restringen su ejercicio.”[12]
De hecho, el tribunal utilizó el caso Lüth para demostrar de antemano cómo funciona la ponderación: las declaraciones del director del Senado se habían hecho en un asunto “importante para el bien común”, en cambio, la empresa cinematográfica no había tenido en cuenta el “problema moral” que suponía la reaparición de Harlan. Sin embargo, “si se trata de formar una opinión pública sobre una cuestión importante para el bien común, los intereses privados y especialmente económicos de los particulares deben, en principio, pasar a un segundo plano”, por lo que el llamamiento de Lüth no puede considerarse “inmoral”. Por lo tanto:
“Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal Constitucional Federal ha llegado a la conclusión de que el Tribunal Regional, en su apreciación de la conducta del demandante, no reconoció el significado especial que tiene el derecho fundamental a la libertad de expresión incluso cuando entra en conflicto con los intereses privados de terceros. La sentencia del Tribunal Regional se basa en esta falta de aplicación de las normas de derechos fundamentales y, por tanto, viola el derecho fundamental del demandante en virtud del Artículo 5 (1) 1 de la Ley Fundamental. Por consiguiente, debe anularse.”[13]
Con el juez Ritterspach, los titulares de los derechos fundamentales de la sociedad se enfrentarían entre sí en el plano constitucional. Robert Alexy basó en ello su teoría de los “principios”, según la cual los derechos fundamentales son (también) “imperativos de optimización” para llevar las posiciones en conflicto al mejor equilibrio posible en los casos individuales.[14] Así, la relación entre libertad y orden no tiene que decidirse de una vez por todas, sino que se decide concretamente “sobre el terreno“. La invención del principio jurídico de “Proporcionalidad”, cuyo núcleo es la ponderación de posiciones jurídicas en conflicto, es lo más destacado de la famosa sentencia. El Principio de Proporcionalidad domina ahora todo el Derecho Constitucional.[15] Prácticamente todos los conflictos entre ciudadanos en Alemania que llegan a Karlsruhe se deciden por medio de la técnica de ponderación.
Este desarrollo dogmático ha sido en todo caso fuertemente criticado por expertos constitucionalistas. Uno de los críticos más duros fué, él mismo, juez constitucional durante muchos años. Se trata de Ernst-Wolfgang Böckenförde, quien consideraba que atendiendo a los criterios del Tribunal Constitucional Federal, “está surgiendo una red cada vez más densa de decisiones de preferencia que tienen rango constitucional y predeterminan el simple orden jurídico”. En sus palabras, se trata nada menos que de “la transición de un Estado legislativo parlamentario a un Estado judicial constitucional”.[16] Y no le falta razón. Visto en perspectiva, todo parece indicar que en busca de su propio “renacimiento a partir del espíritu de los derechos fundamentales”[17], el ordenamiento jurídico ha terminado pagando hasta ahora un precio demasiado alto: Su constitucionalización.[18]
[1] Abogado santandereano (UNAB), Maestría (LL.M.) y Doctor en Derecho de la Universidad Johannes Gutenberg de Mainz, Alemania. Ex-becario del Instituto Alemán de Intercambio Académico – “DAAD” (2015-2018). En 2019 hizo parte del “Masterclass” del Instituto Max Planck de Derecho Público e Internacional Comparado en Heidelberg (Alemania). Miembro de la Asociación Colombo-Alemana de Juristas – “ACAJ”. Cuenta: @FerOrtegaC.
[2] Una versión traducida de los extractos más relevantes de las decisiones del Tribunal Constitucional de Alemania, compilados por parte de Jürgen Schwabe, fueron publicados por parte del Konrad-Adenauer-Stiftung en 2009 y se encuentran disponibles en línea: https://www.kas.de/documents/252038/253252/7_dokument_dok_pdf_16817_4.pdf/0a66a4a6-
1683-a992-ac69-28a29908d6aa?version=1.0&t=1539662215607
[3] Henne, Thomas/Riedlinger, Arne, „Das Lüth-Urteil aus (rechts) historischer Sicht“ (La Sentencia Lüth desde una perspectiva jurídico-histórica), 2005, pp. 206, 217. Al respecto, ver también Ortega, “La Génesis de la Ley Fundamental”, Blog de la Revista Derecho del Estado, disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/08/05/la-genesis-de-la-ley-fundamental-de-alemania/
[4] Herbert, Ulrich, citado en Solleis, Michael, “Das Bonner Grundgesetz“, 2006, pp. 85, 94.
[5] Citado en: Henne, Thomas/Riedlinger, Arne, „Das Lüth-Urteil aus (rechts) historischer Sicht“ (La Sentencia Lüth desde una perspectiva jurídico-histórica), 2005, p. 38.
[6] Al respecto, ver Ortega, “Lüth: Crónica de un fallo histórico (Parte I: El pulso de la democracia)”, Blog de la Revista Derecho del Estado, disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/09/02/luth-cronica-de-un-fallo-historico-parte-i-el-pulso-de-la-democracia/#_ftn2
[7] Henne, Thomas/Riedlinger, Arne, „Das Lüth-Urteil aus (rechts) historischer Sicht“ (La Sentencia Lüth desde una perspectiva jurídico-histórica), 2005, pp. 315 y 318.
[8] BArch, B 237/1000367, Votum, sin fecha, p. 17.
[9] Entendido en el contexto de los lectores de la presente crónica, como “Artículo“.
[10] Al respecto, ver Ortega, “Lüth: Crónica de un fallo histórico (Parte II: El Caballo de Troya)”, Blog de la Revista Derecho del Estado, disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/11/23/luth-cronica-de-un-fallo-historico-parte-ii-el-caballo-de-troya/
[11] BverfGE 7, 198, 205. Sentencia del 18 de enero de 1958. Para un extracto del fallo en español, ver nota 1.
[12] BverfGE 7, 198, 205. Sentencia del 18 de enero de 1958.
[13] BverfGE 7, 198, 205. Sentencia del 18 de enero de 1958.
[14] Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, 1986, p. 100 y ss.
[15] Desarrollado de manera sistemática por primera vez en la jurisprudencia del Tribunal Superior Administrativo de Prusia (Oberverwaltungsgericht – OVG), sobre el instituto jurídico del Principio de Proporcionalidad no es posible profundizar en este espacio.
[16] Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Grundrechte als Grundsatznormen, in: Der Staat Nr. 29, 1990, p. 25.
[17] Rainer Wahl, constitucionalista vinculado a la Universidad de Friburgo sobre el fallo Lüth, citado en, Darnstädt, Thomas, „Verschlusssache Karlsruhe”, 2018, p. 232.
[18] Nota aclaratoria: En el texto se encuentran incluidas todas las citas con las fuentes primarias utilizadas por Thomas Darnstädt en su obra, „Verschlusssache Karlsruhe” (Los archivos clasificados de Karlsruhe), en 2018, de acuerdo con los escritos originales que se encuentran a la vista en los archivos del Tribunal Constitucional Federal, bajo el radicado BArch. B 237/1000367. Se trata de citas textuales con traducción propia.
Para citar: Fernando Ortega, “Luth: Crónica de un fallo histórico (Parte III: El renacimiento del orden jurídico)” en Blog Revista Derecho del Estado, 22 de febrero de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/02/22/luth-cronica-de-un-fallo-historico-parte-iii-el-renacimiento-del-orden-juridico/