La nueva posición de la Corte Constitucional sobre la posesión de los magistrados de altas cortes ¿Independencia judicial o desconocimiento de la unidad estatal?
Por: Andres Camilo Garay Nuncira[1]
De acuerdo con el artículo 152 de la Constitución Política, es función del Congreso colombiano regular la administración de justicia a través de una ley estatutaria[2]. En ejercicio de dicha competencia, el Congreso expidió la Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, a través de la cual desarrolló el funcionamiento orgánico de la rama judicial, incluyendo la regulación de la elección y posesión de los magistrados de las altas cortes, conforme los lineamientos establecidos en la Constitución. Al respecto, el artículo 53 de la Ley 270 de 1996 establecía, entre otras cosas:
ARTÍCULO 53. ELECCIÓN DE MAGISTRADOS Y CONSEJEROS Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado proveer las vacantes que se presenten en la respectiva Corporación, de listas superiores a cinco (5) candidatos, enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Estos Magistrados no son reelegibles y tomarán posesión ante el Presidente de la República (…)”[3]. (Resaltado propio)
De esta manera la norma contemplaba que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y consejeros del Consejo de Estado serían posesionados por el Presidente, lo cual no solo sucedió durante 28 años, sino que fue avalado por la Corte Constitucional al declarar exequible la ley estatutaria por medio de la sentencia C-037 de 1996.
Ahora bien, recientemente, la Ley 270 fue modificada por la Ley 2430 de 2024 en varios aspectos, uno de los cuales se relacionó con el citado artículo 53. En concreto, el artículo 18 de la Ley 2430 de 2024 introdujo cambios en la conformación de las listas para la provisión de vacantes en las altas cortes, pero mantuvo, sin alteración alguna, la prescripción de que los magistrados, una vez elegidos, tomarían posesión ante el Presidente de la República. El primer inciso del artículo 53, entonces, quedó así:
ARTÍCULO 53. ELECCIÓN DE MAGISTRADOS Y CONSEJEROS. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado proveer las vacantes que se presenten en la respectiva Corporación, de listas de diez (10) candidatos, enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura, elaboradas previa convocatoria pública adelantada de conformidad con lo previsto en esta ley. Estos Magistrados no son reelegibles y tomarán posesión ante el Presidente de la República. (…)”[4]. (Resaltado propio)
Sin embargo, a pesar de que este mandato no sufrió ninguna modificación, en sentencia C-134 de 2023, la Corte Constitucional decidió no solo entrar a revisarlo, sino que, en un ejercicio de creación normativa, la declaró “CONSTITUCIONAL en el entendido de que los magistrados a su elección también podrán tomar posesión ante el presidente de la corporación respectiva o ante un notario”[5]. Ante esta nueva postura de la Corte Constitucional, que ya ha visto su primera materialización en diciembre del 2024[6], la presente columna busca hacer un comentario crítico desde la teoría constitucional.
¿La independencia judicial como principio absoluto?
Luego de un análisis somero sobre la cosa juzgada, la Corte Constitucional concluyó en su sentencia C-134 de 2023 que existió “una modificación en el parámetro de control constitucional” y, por tanto, un debilitamiento de la cosa juzgada que le permitía volver a examinar el precepto normativo. Su argumentación se fundamentó en que en el Acto legislativo 02 de 2015 había reformado el texto constitucional en diversas materias relacionadas con la forma de elección de los magistrados de altas cortes. Además, señaló que las sentencias C-285 de 2016 y C-373 de 2016, que evaluaron la constitucionalidad de dichas modificaciones, dieron un “cambio en relación con el peso que la jurisprudencia le dio a los principios de separación de poderes, autonomía e independencia judicial (…) la Corte expresamente indicó que los mencionados principios son ejes definitorios de la Constitución, por lo que su supresión desnaturalizaría la Carta Política”[7].
Si bien esta justificación para desatender la cosa juzgada constitucional —ordenada por el artículo 243 de la Constitución y establecida como una garantía para la seguridad jurídica y la supremacía de la Constitución[8]— se queda bastante corta, pues las modificaciones al texto constitucional que realizó el Acto Legislativo 02 de 2015, en nada reformaron los parámetros para definir la competencia del Presidente de la República de posesionar a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y a los consejeros del Consejo de Estado. Lo que resulta aún más relevante es observar cómo la Corte Constitucional procede a hacer un análisis de este mandato legal en el que parece ignorar por completo las teorías de interpretación de principios constitucionales que ella misma ha desarrollado, dándole un peso absoluto al principio de independencia judicial sobre cualquier otro posible principio con el que pueda colisionar.
En efecto, alejándose de la teoría constitucional, la Corte en este punto de la sentencia C-134 de 2023 aplica la lógica del silogismo legal, olvidándose por completo de las reglas de ponderación entre principios, que ha extraído de la teoría de Robert Alexy[9]. En primer lugar, señala que la Constitución consagra los principios de independencia y autonomía judicial. Luego, aduce que: “Si, por ejemplo, el presidente decidiera demorar la posesión de un magistrado, se generaría un impacto evidente en la Corporación que lo eligió. Por consiguiente, el hacer depender la mencionada condición de la acción exclusiva del presidente de la República, sí afecta la independencia y autonomía de la rama”[10]. Finalmente, concluye que al ser esta la única opción de posesionarse se genera un problema de inconstitucionalidad que la Corte resuelve, de nuevo sin ninguna ponderación de principios, permitiendo que la posesión de los magistrados de esas corporaciones pueda realizarse ante el presidente de la República, el o la presidente del respectivo órgano judicial o ante un notario, a su elección[11].
Sin embargo, la Corte Constitucional omitió por completo que dicha previsión de la Ley Estatutaria, contenida de manera idéntica en la legislación anterior, materializa otros principios que tienen igual relevancia constitucional que la independencia judicial, a saber: el sistema presidencial adoptado por la Constitución de 1991, la separación de poderes y la colaboración armónica entre estos poderes.
Lo cierto es que, gustando más a unos o a otros, la Constitución colombiana, siguiendo la tendencia latinoamericana, contempló como base de organización del poder público un sistema presidencial. Esto es, un sistema en el que el presidente es directamente elegido por el pueblo y detenta la jefatura de gobierno y, no menos importante, del Estado[12]. Los artículos 188 y 189 no dejan la menor duda sobre lo establecido por el constituyente:
“ARTÍCULO 188. El Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos.
ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(…)”[13].
Es claro que este principio es esencial de la Constitución colombiana, pues si se modificara, simplemente habría que construir otro sistema constitucional. En esa medida, resulta tan importante tenerlo en cuenta como la, muy pertinentemente reivindicada, independencia judicial. Ahora bien, siendo un principio definitorio de nuestra Constitución, no tiene nada de extraño que como Jefe de Estado, el presidente posesione a los más altos funcionarios de otra rama del poder público, como muestra de la unidad del poder estatal, más cuando dicha rama no tiene una legitimidad democrática directa.
Por supuesto que esto no constriñe contra la separación de poderes, también principio esencial de nuestro Estado Social de Derecho. Ciertamente ya ha sido decantado por la teoría constitucional contemporánea que la separación de poderes no implica que cada rama del poder público sea una isla, completamente aisladas de las demás, sino que todas ellas interactúan, de manera armónica, como parte de un solo Estado. Así, por ejemplo, el Congreso posesiona al presidente[14], y esto no afecta la separación de poderes. De la misma manera, la posesión de los magistrados y consejeros de las altas cortes por parte del Presidente, en su calidad de Jefe de Estado, no vulnera la separación de poderes. En cambio, representa a un solo Estado constituido por el poder constituyente, en el que cada una de sus ramas del poder público colaboran de manera armónica.
Ahora bien, si el argumento consistía en un temor de que un Presidente no posesionara a un magistrado o consejero (miedo que no tiene antecedente en la historia reciente de Colombia, y parece fundado en una prevención ante una cierta postura política) y con ello retrase su ejercicio, entonces era necesario hacer un adecuado test de proporcionalidad, en donde se ponderaran los principios en colisión. Con ello se hubiera evidenciado que la nueva legislación dictada por la Corte Constitucional redundaba en un sacrificio innecesario y excesivo de ciertos principios en pugna (totalmente contrario a lo que señala la teoría constitucional).
Establecer que el magistrado o consejero electo en una alta corte elija a su arbitrio ante quien posesionarse deja de lado por completo el sistema presidencial y la unidad estatal. Si lo que se quería era evitar ese temor que surgió en la Corte Constitucional (no se sabe muy bien de dónde), una medida menos lesiva con el resto de los principios de la Constitución podía ser que, en caso de que no se realizara la posesión en un determinado tiempo, esta fuera hecha por otra autoridad en suplencia, como se prevé en otros casos. No obstante, la decisión de la Corte Constitucional en sentencia C-134 de 2023 fue otra y nunca se detuvo a ponderar estos aspectos. La independencia y el autogobierno de los jueces, se garantiza con una administración de la rama sin presiones externas y con una elección de los jueces transparente y reglada, y sin intervenciones indebidas, pero no eligiendo con quien se siente más cómodo para posesionarse.
De hecho, el resultado de la medida ha sido contrario a la defensa de la independencia judicial y la autonomía de los jueces. El autogobierno y la independencia judicial requiere una justicia que no entre en juegos políticos, una justicia que se mantenga distante de las pugnas de esta naturaleza. Sin embargo, esta medida ha llevado a todo lo contrario: unas altas cortes que se comportan cada vez más como actores políticos. Esto se constata fácilmente en una búsqueda sobre el cubrimiento periodístico de los primeros casos en que magistrados y consejeros electos ya hicieron uso de esta medida[15]. Puede ser que un Presidente, como jefe de gobierno, no se alinee con los gustos políticos de un magistrado o puede que sí, pero convertir este elemento en un factor para decidir ante quién posesionarse, no solo olvida que de acuerdo con la Constitución hay un Jefe de Estado, sino que politiza aún más a la justicia, uno de los más graves lastres para la independencia judicial.
Una última reflexión
La Corte Constitucional no debería olvidarse de la teoría que ha ayudado a asentar en su práctica judicial de más de 30 años reconocida en Latinoamérica y en el mundo. Al momento de dictar una sentencia, la Corte Constitucional, en su sabiduría, por supuesto puede tener un criterio y modificarlo. Sin embargo, su decisión debe ser siempre razonada, justificada y, por supuesto, aplicando su propia jurisprudencia. Si dos principios colisionan, no puede echar en saco roto a uno de ellos. La ponderación no es solo el proceso de interpretación establecido por la propia jurisprudencia para abordar estas tensiones, sino que también aleja a la Corte de decidir con sesgos, afectando los principios que busca proteger.
[1] Abogado de la Universidad del Rosario con mención en Sociología y especialización en Técnicas y Métodos de Investigación Social. Con amplia experiencia en la defensa de derechos humanos y acceso a la justicia, así como en investigaciones socio-jurídicas.
[2] Constitución Política de Colombia. Artículo 152, literal b.
[3] Ley 270 de 1996. “Estatutaria de la Administración de Justicia”. Artículo 53.
[4] Ley 2430 de 2024. “Por la cual se modifica la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones“. Artículo 18.
[5] Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 2023. M.P. Natalia Ángel Cabo.
[6] Cuevas, Laura. José Joaquín Urbano, primer magistrado que no se posesionará ante el presidente Petro. En Asuntos Legales, 8 de noviembre de 2024.
[7] Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 2023. M.P. Natalia Ángel Cabo.
[8] Corte Constitucional. Sentencia C-436 de 2021. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.
[9] Ver, entre muchas, las sentencias C-227 de 2004, C-872 de 2003, C-673 de 2001, C-579 de 2001, C-048 de 2001, C-540 de 2001, C-093 de 2001, C-112 de 2000, C-539 de 1999 y C-318 de 1998.
[10] Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 2023. M.P. Natalia Ángel Cabo.
[11] Ibidem.
[12] Carey, John. Presidencialismo verus parlamentarismo. En Revista POSTData: Revista de Reflexión y Análisis Político, Grupo Interuniversitario Postdata. No. 11, 2006, 121-161.
[13] Constitución Política de Colombia. Artículos 188 y 189.
[14] Constitución Política de Colombia. Artículo 192.
[15] Ver, por ejemplo: Patiño, Pablo. Así fue la posesión del primer magistrado de la Corte Suprema que no quiso jurar ante el presidente Petro.En El Colombiano, 5 de diciembre de 2024. Blanquicet, Jesús. ‘Esta ceremonia es un acto de independencia’: Corte Suprema posesiona a magistrado. En El Tiempo, 5 de diciembre de 2024.
Para citar: Andres Camilo Garay Nuncira, “La nueva posición de la Corte Constitucional sobre la posesión de los magistrados de altas cortes ¿Independencia judicial o desconocimiento de la unidad estatal?.” en Blog Revista Derecho del Estado, 01 de abril de 2025. Disponible: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2025/04/01/la-nueva-posicion-de-la-corte-constitucional-sobre-la-posesion-de-los-magistrados-de-altas-cortes-independencia-judicial-o-desconocimiento-de-la-unidad-estatal/