Un análisis comparado sobre la suspensión provisional de normas objeto de control abstracto de constitucionalidad: entre la deferencia y la intervención
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Por: David Cruz y Juan Ospina[1]
Introducción
En esta entrada analizamos dos decisiones judiciales del Tribunal Constitucional de Eslovenia en donde suspenden provisionalmente normas que son objeto de control abstracto de constitucionalidad. El interés por estas decisiones proviene del contexto colombiano, pues la Corte Constitucional no cuenta con un mecanismo de suspensión provisional por lo que muchas normas que son claramente inconstitucionales, por ejemplo debido al incumplimiento del procedimiento legislativo de aprobación, siguen teniendo efectos, en muchos casos peligrosos e irremediables, hasta que son formalmente declaradas inconstitucionales. La entrada se divide en cuatro secciones: en la primera justificamos la elección del caso de Eslovenia a través de una comprensión específica del derecho constitucional comparado; en la segunda resumimos y analizamos las dos decisiones seleccionadas del Tribunal Constitucional de Eslovenia; en la tercera desarrollamos el contexto colombiano y lo conectamos con el caso de Eslovenia; y en el cuarto realizamos un apunte final analítico.
¿Por qué Eslovenia y no Alemania o Estados Unidos?
La relevancia internacional de un producto jurídico depende, en buena medida, de la manera en que entendemos el derecho comparado. Por ejemplo, si la relevancia de un producto jurídico está relacionada, más que con su calidad, con una geopolítica que opera sobre este, como lo sugiere Bonilla (2015 y 2020), lo relevante, en consecuencia, sería la dinámica de poder entre diferentes tradiciones jurídicas que se presentan como dominantes en el mercado jurídico internacional. No obstante, esta geopolítica del conocimiento genera una dicotomía del yo y el otro, de la civilización y de la barbarie, que termina por distorsionar la forma en que se relacionan y contrastan los productos jurídicos. Aquellos productos que provienen de la tradición jurídica dominante son valorados como funcionales y eficientes, en cambio, los que provienen de tradiciones jurídicas débiles o marginales son valorados como disfuncionales e ineficientes. De esta manera, bajo dicha geopolítica, serían importantes los productos jurídicos de las tradiciones dominantes, por ser aquellos que soportan las instituciones que dan lugar a la civilización.
El análisis de la suspensión provisional de normas que son objeto de control abstracto de constitucionalidad, bajo esta geopolítica, tendría como foco de interés el norte global, particularmente aquellas tradiciones jurídicas que son dominantes, como es el caso de Estados Unidos y Alemania, o más cercanos a la experiencia jurídica latinoamericana, como Argentina. No obstante, nos resistimos a esta visión del derecho comparado y por eso no analizamos un producto de una tradición jurídica dominante a nivel comparado, sino de una relativamente marginal y poco relevante a nivel internacional, como es el caso esloveno. Esta decisión está mediada por una comprensión del derecho constitucional comparado que busca salir del binomio de civilización y barbarie, que opera como un estándar arbitrario de clasificación de los productos jurídicos, para pensar en la experiencia constitucional comparada en clave de Frankenberg (2017) o Kennedy (2012), esto es, como una “caja de Ikea”: un espacio en donde las experiencias constitucionales son almacenadas y se pueden consultar y utilizar por parte de todos los interesados a nivel global.
Bajo está comprensión, más que destacar si es funcional la suspensión de normas que son objeto de control constitucional, lo que buscamos es analizar las razones que soportan esta figura. Esto no supone obviar por completo algunas de las características del caso esloveno que contrastan, por ejemplo, con el caso colombiano. Aspectos de evidente diferencia de diseño constitucional, como la democracia parlamentarista de Eslovenia y el hiper presidencialismo colombiano, así como las diferencias en los modelos de control constitucional de ambos países. De esta forma, conscientes de dichas diferencias de diseño, consideramos importante mostrar los argumentos que soportan la figura de la suspensión provisional en el caso de Eslovenia para contrastarlo con el caso colombiano. No solo para evaluar su funcionalidad sino para mostrar cómo las discusiones constitucionales que suscita este caso pueden ayudar a identificar los marcos argumentativos en los que se podría desarrollar la discusión sobre esta figura en Colombia.
El caso esloveno: la suspensión provisional en control abstracto de constitucionalidad para evitar daños irreparables
En dos decisiones del año 2019 (U-I-214/19-17 del 12 de noviembre de 2019 y U-I-246/19-11 del 24 de noviembre de 2019), el Tribunal Constitucional Esloveno suspendió provisionalmente la aplicación de la Ley de investigación parlamentaria y el Reglamento de investigación parlamentaria hasta que decidiera sobre su constitucionalidad. Estas decisiones se derivaron de peticiones que hicieran el Fiscal General de la Nación, la Fiscalía Suprema del Estado y la Corte Suprema de Justicia, en el primer caso, y del Consejo Judicial de la República, en el segundo, en las que se plantea que las normas objeto de control de constitucionalidad en abstracto omiten presuntamente mecanismos necesarios y adecuados para prevenir que se realicen investigaciones parlamentarias (políticas) que puedan afectar la autonomía e independencia de los fiscales estatales, del Ministerio Público y de los jueces.
En estas decisiones el Tribunal Constitucional señaló que las leyes objeto de análisis no contenían herramientas jurídicas para impedir investigaciones parlamentarias inconstitucionales ante la eventual injerencia en la autonomía de los fiscales, que en dicho país hacen parte de la rama ejecutiva, y en la independencia del poder judicial, lo que también supondría una concentración de poderes en el legislativo que desbalancean el diseño institucional. En síntesis, indicó que al poderse investigar políticamente a los jueces ante decisiones y procedimientos judiciales concretos se excede la facultad parlamentaria y se afecta la independencia del poder judicial. Con esto, las normas bajo estudio serían incompatibles con el artículo 2, la segunda frase del segundo párrafo del artículo 3, el primer párrafo del artículo 135 y el artículo 136 de la Constitución de dicho país.
La suspensión de la legislación que permitía la investigación parlamentaria se justificó en dos argumentos importantes e interdependientes. Por un lado, las posibles consecuencias dañinas o nocivas que tienen un carácter “irreparable” para el principio de separación de poderes en términos de autonomía e independencia de los fiscales estatales y de los jueces, así como del Ministerio público. Por otro lado, también se evaluó el impacto de la suspensión en el hecho de que esta no implica una afectación considerable al funcionamiento del Estado. Por el contrario, el efecto práctico de la suspensión es que se pospongan las investigaciones que se iban a desarrollar a través de este marco normativo. Estos dos argumentos implícitamente sugieren un ejercicio de ponderación que sustenta la suspensión. En alguna medida el carácter “irreparable” puede entenderse como una evaluación de idoneidad y necesidad, pues se establece que la suspensión es adecuada para evitar estas consecuencias y no hay otra medida que las pueda evitar. Mientras que la evaluación de impacto se puede entender como un test de proporcionalidad en sentido estricto, pues examina sí lo que se sacrifica es mayor o menor que los beneficios de la medida. No se presentan, en esta decisión, argumentos alusivos a la certeza de la inconstitucionalidad, ya sea porque esta es evidente, notoria o grosera.
En esa medida, la decisión considera que actuar con deferencia ante las leyes demandadas podría producir mayores efectos negativos, incluso irreparables, sobre la independencia judicial que la suspensión provisional. Es importante anotar que además de la posición de los demandantes en dicha dirección, el Gobierno apoyó la pretensión de suspensión de las leyes que ordenaban la investigación parlamentaria si se consideraba por el tribunal que podrían perjudicar indebidamente la independencia y autonomía del poder judicial. Así, aplicando la ley de funcionamiento del Tribunal, Leyes 64/07 y 109/12 denominada ZUstS, se suspendió la aplicación de la ley por “dar lugar a consecuencias adversas correctivas difíciles”. Dicha ley en su artículo 39.1 establece que “Hasta una decisión final, el Tribunal Constitucional podrá suspender total o parcialmente la implementación de una ley, otro reglamento o acto general dictado para el ejercicio de la autoridad pública si pudieran resultar difíciles de remediar las consecuencias perjudiciales de su implementación” (traducción nuestra). En palabras del Tribunal, su decisión “sopesa las consecuencias adversas de la aplicación de una norma potencialmente inconstitucional y las consecuencias adversas que se derivarían si las disposiciones impugnadas no se aplicaran, sin embargo, en una sentencia constitucional, podrían demostrar no ser incompatibles con la Constitución” (traducción nuestra). En esa medida, la consecuencia de la suspensión es el aplazamiento de la aplicación de la norma y no significa un prejuzgamiento dada su vocación preventiva.
A partir de este caso, surgen algunas preguntas importantes para su utilidad comparada: ¿Qué significaría aplicar una suspensión provisional de normas objeto de control abstracto de constitucionalidad en Colombia? ¿Cuál sería el procedimiento y las condiciones de aplicación de una suspensión provisional de normas objeto de control abstracto de constitucionalidad? ¿Cómo contener al mismo tiempo reformas inconstitucionales del poder legislativo y decisiones judiciales suspensivas de medidas adoptadas con legitimidad por el poder legislativo?
¿Cómo podría la suspensión provisional en Eslovenia ser relevante para Colombia?
Hace algunas semanas el Congreso de la República de Colombia aprobó una ley (2159, art. 124) mediante la cual se inaplica una disposición legal que impedía la realización de ciertos contratos durante el periodo previo a las elecciones presenciales del año 2022, conocida popularmente como “Ley de garantías electorales”. La norma inaplicada (Inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996), vigente para los procesos electorales realizados desde 2005, está incorporada en una ley de un rango especial en la jerarquía normativa del país denominada “estatutaria”. Este tipo de leyes tiene cuatro características diferenciales: i) reglamenta contenidos esenciales de la Constitución, como los derechos humanos: ii) requiere mayorías especiales para su aprobación por el Congreso; iii) su trámite de aprobación debe cumplirse en una sola legislatura; y iv) tiene control previo de la Corte Constitucional antes de su vigencia. Por su parte, la ley que aprueba la inaplicación es de un rango inferior denominada “ordinaria” y solo cumplió, en el caso concreto, los requisitos ii y iii mencionados, estando vigente desde su aprobación.
La mencionada inaplicación produjo debates en distintas direcciones, pero jurídicamente parece existir un consenso básico: una ley ordinaria no puede modificar o inaplicar una ley estatutaria. Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades durante los últimos 30 años. Así, “la doctrina de la Corte ha sido constante en el sentido de que lo contemplado en leyes respecto de las cuales la Constitución y el Reglamento del Congreso exigen ciertos trámites y requisitos únicamente puede ser modificado, así se trate de ajustes mínimos, por leyes de la misma categoría” (C-393/00), por lo que “una de las consecuencias que se deriva de la jerarquía de las leyes estatutarias, fundada en las previsiones especiales (formales y materiales) de la Carta Política, es la imposibilidad de que sean modificadas por normas de rango inferior” (C-050/20).
Ahora bien, dado que la ley aprobada por el Congreso fue sancionada y se encuentra vigente, requiere la interposición de una acción pública de inconstitucionalidad para que la Corte Constitucional pueda pronunciarse sobre su exequibilidad. Este sería un asunto menor si ello no significara que mientras la Corte adopta una decisión de control abstracto, que puede tomar al menos un año, la norma seguirá produciendo efectos. En este caso, la norma le será útil a sus interesados para inaplicar la ley de garantías durante la época electoral del primer semestre de 2022 y la decisión de la Corte llegará tarde, cuando ya se hayan consumado los efectos inconstitucionales de la ley, produciéndose un fenómeno de elusión material por el paso del tiempo.
Esta situación alentó a autoridades judiciales, diferentes de la Corte Constitucional, a ordenar al Presidente a través de mecanismos de control concretos como la acción de tutela, no sancionar la ley y objetar el artículo por inconstitucional. Se trató de órdenes de prohibición y de abstención, tanto al Presidente de la República, como a los representantes legales de instituciones del orden nacional y territorial, de aplicar la norma aprobada. Esto generó, por supuesto, toda una controversia sobre el papel de los jueces constitucionales, el alcance de la acción de tutela y el respeto al principio de separación de poderes, al considerar que el juez invadió funciones propias del Presidente y del Congreso. La decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la instancia de impugnación al declarar nulo el proceso y remitirlo al Consejo de Estado por competencia. En todo caso, el juez tenía razón en el fondo: la disposición modifica una ley de un rango superior en contravía del procedimiento legislativo establecido por la Constitución. Sin embargo, de aquí a que la Corte Constitucional adopte una decisión de fondo la norma producirá efectos.
El ejemplo expuesto con la reforma inconstitucional de la ley de garantías, como otros con mayor o menor impacto sobre el sistema jurídico, resume el planteamiento principal de este escrito. Una suspensión provisional de la norma en el control constitucional abstracto por parte de la Corte podría impedir que sus efectos negativos impacten el ordenamiento jurídico, por ejemplo para prevenir la corrupción en época electoral, mientras se resuelve el asunto de fondo. La inconstitucionalidad de la norma, que puede ser más clara o aparente en ciertos casos que en otros, no debería obtener una actitud deferente. Así, la intervención para suspender la norma presuntamente inconstitucional podría conducir a una protección del ordenamiento jurídico, especialmente ante efectos irremediables e inconstitucionales, tal como sucede en el caso de Eslovenia. Al mismo tiempo, la suspensión también puede intensificar las normales tensiones entre la Corte Constitucional y el Congreso.
Apuntes finales: más allá del caso concreto o más acá del daño irreparable.
Uno de los aspectos más llamativos de la comparación es la forma como emerge el principio de separación de poderes en las discusiones constitucionales. En el caso de Eslovenia, el principio de separación de poderes se salvaguarda con la suspensión provisional. Los daños irremediables que sustenta la suspensión provisional buscan mitigar el posible impacto de la norma potencialmente inconstitucional, lo que implica la suspensión de las investigaciones parlamentarias a integrantes de otras ramas del poder público en las decisiones analizadas. En el caso colombiano, la inexistencia de la suspensión provisional de las normas presuntamente inconstitucionales en el control abstracto de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional (siendo viable en las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de competencia del Consejo de Estado) opera como una deferencia del poder judicial frente al legislativo, que produce una extensión de efectos inconstitucionales hasta tanto exista una decisión judicial de fondo, e informalmente como una elusión de control constitucional. De esta manera, la separación de poderes en el caso colombiano se interpreta bajo comprensiones formalistas sobre el proceso y la decisión final en donde no se valoran los efectos negativos de la norma durante su vigencia y la forma en que pueden afectar el buen funcionamiento institucional.
La existencia de ambas compresiones muestra la movilidad que tiene el principio de separación de poderes y la posibilidad de adoptar diferentes formas de comprensión frente a discusiones en torno a la suspensión de normas potencialmente inconstitucionales. En la caja de herramientas del derecho constitucional, la experiencia de Eslovenia es relevante para analizar nuestro modelo constitucional. Hoy puede ser la reforma de una ley estatutaria en materia electoral, mañana en materia de justicia o de derechos humanos. La elusión de control constitucional es uno de los desafíos contemporáneos del derecho constitucional, especialmente con ocasión de la pandemia, dada la justificación de “necesidad” y “utilidad” de ciertas decisiones legislativas y normativas.
[1] Abogados, docentes universitarios y doctorandos en derecho de la Universidad de los Andes. Email: df.cruz@uniandes.edu.co y jc.ospinar1@uniandes.edu.co
Bonilla-Maldonado, D. (2015), La geopolítica del conocimiento jurídico. Bogotá́: Siglo del Hombre eds.-Universidad de los Andes.
Bonilla, D. (2020). Bárbaros Jurídicos: identidad, derecho comparado moderno y el Sur Global. Bogotá́: Siglo del Hombre Editores.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencias C-393 de 2000 y C-050 de 2020.
Kennedy, D. (2012). “Political ideology and comparative law”. Chapter in Bussani, Mauro & Mattei, Ugo (arg.). The Cambridge Companion to Comparative Law, 35–56. Cambridge Companions to Law. Cambridge: Cambridge University Press.
Frankenberg, G. (2017). Order from Transfer. Comparative Constitucional Desing and Legal Culture. Northampton: Edward Elgar Publishing.
Congreso de la República de Colombia. Leyes 996 de 2005 y 2159 de 2021.
The Constitutional Court Act (ZUstS). Official Gazette of the Republic of Slovenia, No. 64/07-official consolidated text and No. 109/12-.
The Rules of Procedure of the Constitutional Court of Slovenia. Official Gazette of the Republic of Slovenia, No. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 and 35/20.
The Constitutional Court of Slovenia. Decisiones U-I-246/19-11, 24.10.2019, y U-I-214/19-17, 12.11.2019.
Para Citar: David Cruz y Juan Ospina, “Un análisis comparado sobre la suspensión provisional de normas objeto de control abstracto de constitucionalidad: entre la deferencia y la intervención”, en Blog Revista Derecho del Estado, 14 de enero de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/01/14/un-analisis-comparado-sobre-la-suspension-provisional-de-normas-objeto-de-control-abstracto-de-constitucionalidad-entre-la-deferencia-y-la-intervencion/