Jurisgénesis del estado de cosas inconstitucional
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La cercanía del juez constitucional a la realidad
La Corte Constitucional Colombiana (CCC), que el próximo 17 de febrero cumplirá 30 años de funcionamiento, ha expedido más de 26.792 sentencias y 9.366 autos. Sus decisiones han permitido explicar el sentido y alcance de los contenidos de la Constitución Política de 1991, dada la labor de guardián de su integridad y supremacía, incluyendo los presupuestos progresivos para la protección de los derechos humanos. En relación con este último aspecto, la identificación de situaciones, momentos o estados de cosas que son contrarios a la Constitución es una actividad habitual para la CCC y los demás jueces constitucionales del país. Esto se debe a la proximidad con la realidad concreta que reproduce el relato y las evidencias presentadas por las/los solicitantes mediante las acciones de tutela.
Las situaciones inconstitucionales abundan en un Estado que falla en la garantía de los derechos humanos. Sin que exista una necesaria relación de causalidad entre el número de acciones de tutela (8.3 millones en 30 años) y la vulneración de los derechos humanos, debido a que no todas prosperan y que hay usos improcedentes de la acción, es probable encontrar que la presentación masiva de acciones de tutela con condiciones de similitud (derechos vulnerados, accionados, condiciones/situaciones de los accionantes, entre otras) son un llamado de la realidad al derecho.
Ese llamado es permanente. La construcción del derecho a partir de la realidad de las personas, que acuden ante los jueces constitucionales para la protección de sus derechos, es un fenómeno claro de la Constitución viviente (Ackerman, 2011). La vida de la Constitución está en la realidad que llega al conocimiento de los jueces. Esa evidencia es poco falsable, especialmente en contextos masivos, y permite ver los fenómenos sociales con mayor claridad.
Ahora bien, el conocimiento de cada realidad particular por parte del juez constitucional tiene una respuesta procedimental concreta. La acción de tutela (AT) debe atenderse en un periodo de tiempo preciso desde su interposición y sus órdenes deben estar dirigidas, si se encuentra razones para su procedencia, a atender la situación concreta expuesta por el accionante. Por ejemplo, si se requieren medicamentos para salvaguardar la vida de una persona, la orden de entrega resulta más urgente y relevante que una mirada integral que se pregunte por las razones que impiden su acceso. Es decir, la inmediatez de la AT concreta la pretensión, lo que resalta el carácter objetivo de los derechos, pero puede dejar a los jueces con una sensación de injusticia social si se enfrentan continuamente a la misma situación masificada de vulneración de derechos.
Por esa razón, la labor que desempeña la CC a través de la eventual revisión de acciones de tutela es esencial. Esta función le permite no solo señalar el camino adecuado para salvaguardar la integridad y supremacía de la Constitución, corrigiendo por ejemplo las decisiones de jueces de inferior jerarquía, sino garantizando justicia social a través de la adopción de decisiones con efectos inter pares (entre iguales) o inter comunis[2]. Se trata pues de dar remedios estructurales a fenómenos con impacto masivo.
Jurisgénesis del estado de cosas inconstitucional
Para abrir la puerta a la adopción de remedios estructurales, la CC tuvo que elegir y transitar un camino de creación de significado legal (Cover, 1983). Varios elementos conforman la creación del nomos de protección de los derechos humanos a grupos significativos de personas afectadas por la prolongación de la vulneración, prácticas inconstitucionales, inactividad autónoma o coordinada de las autoridades, congestión judicial, entre otras.
El elemento principal de dicha creación fue la denominación del estado de cosas inconstitucional (ECI en uso textual) que es una especie dentro del género de las sentencias estructurales. La jurisgénesis de esta figura, que se arraiga con algunas variaciones en la expresión ECI reiterada hasta la fecha, tiene varias fuentes identificables, como parte del proceso de consolidación de la creación jurídica.
Los primeros usos cercanos de la expresión se evidencian en 1993 en dos sentencias en las que la CCC denuncia situaciones inconstitucionales como “estado de cosas a todas luces indeseable” (T-321/93) y “estado de cosas contra el cual reaccionó la Constituyente” (C-531/93). Posteriormente, en la aclaración de voto de la sentencia C-572/97, el magistrado Alejandro Martínez Caballero utilizó las expresiones “estado de cosas contrario a los principios y valores constitucionales” y “estado de cosas manifiestamente inconstitucional” para referirse a la situación material derivada de las resoluciones que permitieron la existencia y continuidad, con otra denominación, de las aterradoras Convivir.
De otra parte, aunque la sentencia T-068/10 señala que el primer ECI declarado por la Corte Constitucional fue en la sentencia T-227/97, relacionada con la libre circulación de las personas desplazadas, lo cierto es que en dicha sentencia no se utiliza el término estado de cosas inconstitucional o alguna de sus variaciones previas, a pesar de incorporar órdenes con efectos inter pares y de gestión de la política pública. Por el contrario, en la sentencia SU-559/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la CCC declaró que “el estado de cosas que originó las acciones de tutela materia de esta revisión no se aviene a la Constitución Política” y usó las expresiones “estado de cosas que resulta abiertamente inconstitucional”, “estado de cosas [que] resulta violatorio de la Constitución Política”, “estado de cosas que como tal no se compadece con la Constitución Política”, “estado de cosas que contraviene los preceptos constitucionales” y “estado de cosas que pugna con la Constitución Política”. Se trató de la primera declaración del ECI como lo conocemos hasta hoy.
La diversidad de denominaciones se consolidó en la expresión estado de cosas inconstitucional utilizada textualmente por primera vez, manteniéndose hasta la fecha, en la sentencia T-068/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Dicho uso se acrecentó en el año 1998 al declarar el ECI en siete ocasiones más: T-153/98 (prisiones), SU-250/98 (carrera notarial), T-289/98 (salarios Ciénaga, Magdalena), T-559/98 (mesadas pensionales Chocó), T-590/98 (personas defensoras de derechos humanos), T-606/98 (prisiones), T-607/98 (prisiones); y ser utilizado como expresión referencial en otras cuatro decisiones: C-229/98, T-296/98, T-439/98 y T-535/98.
A partir de entonces se dio un proceso de mitosis jurídica que ha ido incorporando elementos, distinciones e indicadores del ECI (autos 337/06 y 737/17 entre otros) que lo han ido afinando, a pesar de la acusación general de ausencia de origen legal. La figura fue apropiada por la academia, que tuvo la capacidad para darle eco, pero su uso consistente ha dependido en buena medida de la apropiación de sus destinatarios. El paso del tiempo, la capacidad de repetirse y aplicarse a distintas circunstancias es lo que mantiene viva esta figura.
El ECI ha sido entendido como declaración y técnica. Declaración de una situación que es contraria a la Constitución, evidenciable a partir de la revisión de miles de AT. Herramienta técnica para amplificar los efectos de la decisión judicial estableciendo remedios estructurales a través de órdenes generales y de política pública. La construcción de la narrativa de la realidad y la forma en que se construyó por parte de la CCC parece coincidir con un descubrimiento inevitable, dada la masiva vulneración de derechos, que une la narrativa humana incorporada en las AT, la capacidad cognitiva de la autoridad judicial, la actividad jurisgenerativa y la exigencia en la producción de efectos morales deseables (Brooks, 2017).
La narración de los hechos que dan lugar a la declaración de un ECI ha ocupado un lugar esencial en la movilización legal en las últimas tres décadas. Los intentos por presentar a la CCC una narrativa que pruebe la existencia de un ECI y conlleve su declaración es una estrategia constante para la defensa de los derechos humanos. Por ejemplo, solo en el año 2021 se presentaron ante la CCC al menos tres intentos por lograr declaraciones del ECI en la situación de las/los defensores de derechos humanos, de las/los niños en el acceso a la educación en la pandemia y de las/los excombatientes. Esta última fue declarada por la Corte recientemente en la sentencia SU-020/22, con ocasión de la baja implementación del Acuerdo de Paz en materia de seguridad de las/los excombatientes, y la segunda no fue declarada como ECI, pero se resolvió a través de ordenes estructurales en la sentencia SU-032/22.
Esto es así, porque el ECI es un concepto que explica lo que le está pasando a la gente, una forma de narración que la CCC encontró para expresar y explicar lo que evidenciaba sobre la realidad. El ejercicio genealógico realizado permite repensar los términos constitutivos de los problemas (Brown y Halley, 2002) que pretendía reconocer la CCC con la creación del ECI. La coherencia de este enfoque de derechos, con una Corte protectora que interviene en contra de situaciones inconstitucionales, parece un camino apropiado para no perder la fe en el derecho.
No obstante, la utilidad del origen jurisprudencial del ECI como concepto jurídico depende de la capacidad de la CCC de seguir escuchando las historias de la gente, reconociendo las narrativas, ordenando la expansión de efectos judiciales para un número significativo de personas y fijando su beneficio práctico, más allá de las comprensiones técnicas o académicas. Desde un enfoque de derechos humanos, la narrativa del ECI se convierte en parte importante del proceso de adjudicación judicial pues le da forma a las reclamaciones y determina sus resultados (Brooks, 2002. El paso del tiempo y las valoraciones de impacto, tan útiles para la perfección de los procesos de creación de significado jurídico, permitirá observar si el enfoque prospectivo de transformación pretendido con cada declaración de ECI se hace realidad.
Bibliografía
Ackerman, B. (2011). La constitución viviente. Madrid, Marcial Pons.
Brooks, P. (2002). Narrativity of the Law, Law & Literature, 14:1, 1-10.
Corte Constitucional de Colombia, decisiones T-321/93, C-531/93, C-572/97, T-068/10 , T-227/97, SU-559/97, T-068/98, T-153/98, SU-250/98, T-289/98, T-559/98, T-590/98, T-606/98, T-607/98, C-229/98, T-296/98, T-439/98, T-535/98, A337/06, A737/17, SU-020/22.
Cover, R. (1983). Nomos and Narrative. En: Harvard Law Review No. 97 (82-83): 4-68.
[1] Docente universitario y candidato a doctor en derecho de la Universidad de los Andes. Cuenta: @juan_ospinar
[2] Ambos amplifican los efectos de la decisión. Los primeros a toda persona que se encuentran en la misma situación (entre iguales). Los segundos a todas las personas que integran cierto grupo social (entre la comunidad).
Para citar: Juan Ospina, “Jurisgénesis del estado de cosas inconstitucional” en Blog Revista Derecho del Estado, 9 de febrero de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/02/09/jurisgenesis-del-estado-de-cosas-inconstitucional/