La opinión constitucional y el caso del aborto
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Por: Mariana Ardila[1] y Juan Ospina[2]
La libertad de expresión es un derecho fundamental individual y pilar esencial para proteger el pluralismo, que enriquece la opinión pública, y preservar el interés sobre lo público, todo lo cual es vital en una sociedad democrática. Si bien en principio no hay asuntos vedados, existen algunos límites a la misma, entre otros, para preservar la imparcialidad de quienes ocupan cargos públicos. La Constitución establece que los funcionarios de mayor rango del Estado, entre otros, no podrán tomar parte en las controversias políticas (art. 127) con el propósito de separar la política de los objetivos del Estado. En la Corte Constitucional se ha revivido recientemente la interesante pregunta sobre si la opinión de los jueces constitucionales relacionada con cuestiones públicas afecta su imparcialidad.
Las personas interesadas y conocedoras del derecho expresamos constantemente nuestra opinión formada sobre la validez de las normas o la interpretación que consideramos adecuada de los enunciados jurídicos, entre otros. La diversidad de las aproximaciones y entendimientos al respecto, que prevalecen o se disputan, genera constantes debates públicos, especialmente frente a la Constitución y al abordaje de casos difíciles. Así, respaldados en la propia Constitución (art. 41), se promueve su estudio y se generan debates argumentativos apoyados en ciertas lecturas de ésta. Es prácticamente imposible que una persona dedicada y conocedora del derecho, especialmente el constitucional, no haya abordado públicamente variados asuntos sobre los derechos humanos, como la libertad o la autonomía, o sobre el Estado de derecho, como la división de poderes o el sistema de frenos y contrapesos. Y es altamente positivo para nuestra democracia que así sea. La construcción de la opinión constitucional es un asunto de interés público.
Las decisiones sobre las recusaciones e impedimentos en las dos demandas sobre el aborto que transitan en la Corte Constitucional dejarán precedentes para el abordaje de estas cuestiones a futuro, mucho mas allá del aborto, y no deben tomarse a la ligera. La rigurosidad es necesaria para no dejar abierta la puerta a la posibilidad arbitraria de convertir las recusaciones en una forma de vincular o desvincular jueces como fichas a conveniencia. Las reglas de solución deberían ser claras y aplicarse de forma igual, concentrándonos en la imparcialidad y no en la ideología del juez.
En estas demandas se han presentado decenas de recusaciones contra varias magistradas y magistrados, la mayoría basadas en declaraciones a medios de comunicación en las que tocaron el asunto del aborto, las cuales son presentadas como evidencia de una falta de imparcialidad que ameritaría apartarlos de los procesos. Al respecto, consideramos que hay aquí dos debates de fondo: ¿Cuál es la diferencia entre tener una opinión constitucional conocida públicamente y estar impedido para decidir judicialmente sobre cualquier asunto relativo a dicha opinión? y ¿cómo tener certeza sobre la afectación de la imparcialidad del juez constitucional al emitir, previamente o durante el ejercicio de su función, opinión sobre un asunto constitucional no vinculado concretamente a un expediente judicial?
Equiparar la opinión constitucional con falta de imparcialidad puede generar más riesgos que soluciones. La pretensión de que la opinión constitucional de quienes ejerzan -o potencialmente vayan a ejercer- la función judicial deba ser privada podría afectar no solo la libertad de expresión de la persona en cuestión, sino que deriva en una autocensura que empobrecería el debate sobre asuntos de interés público en una ya frágil democracia. Así mismo, la asepsia previa exigida para quienes ejercen la labor judicial (de no haber intervenido en asuntos de interés público) es, por sí misma, contraria a la formación de la mencionada opinión. Esto también puede privar a la función judicial de personas con gran experiencia y trayectoria en el estudio de asuntos jurídicos simplemente por haber contribuido públicamente en debates constitucionales, lo cual es paradójico porque precisamente un requisito para acceder a las Altas Cortes es el haber ejercido con buen crédito la profesión de abogado o la catedra universitaria.
La neutralidad es necesaria para la imparcialidad dentro del proceso judicial, pero la expresión de una opinión constitucional no va necesariamente en contravía de la misma, ni asegura un voto en cierto sentido, y sí salvaguarda cuestiones de alto valor para la democracia y la administración de justicia. Por ejemplo, una cosa es tener una opinión constitucional sobre un asunto y otra fallar en un caso concreto con unos argumentos, evidencia y reglas propias del proceso. Así, se puede haber expresado que la Constitución impone la despenalización del aborto pero no encontrar méritos para fallar a favor de ella en un caso concreto por una infinidad de razones jurídicas, o haber expresado estar en contra de esta lectura constitucional, pero considerar que su opinión no puede superar los argumentos expuestos sobre la inconstitucionalidad del tratamiento penal. La tensión entre ideologías para el abordaje de los asuntos públicos no sería un problema si se prefieren las decisiones judiciales con los mejores argumentos.
De hecho, las opiniones constitucionales no son inmutables. Sostener que los argumentos y la evidencia presentada en un proceso judicial no podría influenciar cambios en dicha opinión es perder la esperanza en la fuerza del derecho y contradecir el derecho práctico. Incluso en temas tan controversiales como el aborto, hay ejemplos en esta misma Corte de modificación de opiniones constitucionales. El magistrado Rojas inició su periodo declarándose impedido en un caso de aborto pues adelantó en un medio de comunicación que anularía unas decisiones que protegían el derecho al aborto en las 3 causales, pero ahora es ponente de una decisión que, de ser aprobada, ampliaría ese derecho. La magistrada Fajardo y el magistrado Lizarazo a principios de 2020 no votaron a favor de una ampliación del derecho al aborto libre a 16 semanas, pero a principios de este año votaron afirmativamente ponencias mucho más avanzadas. Igualmente, podría argumentarse que la magistrada Ortiz ha recorrido el camino inverso. Esto evidencia precisamente que el intercambio de opiniones constitucionales permite mover o fortalecer las propias.
El escenario es otro si estamos en el área las opiniones personales -expresadas públicamente o no-, basadas en la propia moral, las cuales todo ser humano tiene, pero aquel que cumple una función judicial tiene la obligación de poner de lado al aplicar el derecho.
En suma, ¿podemos opinar públicamente sobre la Constitución y luego ser jueces constitucionales sin tener que declararnos impedidos en todos los asuntos sobre los que se compartió públicamente una opinión? Las personas dedicadas al derecho constitucional debemos tener la posibilidad de expresar públicamente nuestras ideas frente a la Constitución y promover la aceptación de estas lecturas. La opinión constitucional, compleja y diversa, como debe serlo en una sociedad pluralista, da lugar para que todos podamos apoyar, cuestionar o criticar las diversas lecturas de la Constitución y las decisiones públicas. Sin saber si el día de mañana vamos a ocupar o no un cargo público, por ejemplo administrando justicia, es altamente positivo para la democracia que se pueda expresar libremente nuestras ideas en beneficio del interés público sin que eso conlleve perder de antemano la imparcialidad. La promoción de la opinión constitucional es un asunto de interés público.
[1] Experta en derechos de las mujeres y litigio estratégico como plataforma de cambio social. Es abogada con 12 años de experiencia, y actualmente hace parte de la Dirección Legal de Women’s Link Worldwide. Es abogada de la Universidad Externado, y graduada de la Maestría en Derecho Internacional de la Universidad de Nueva York. Es profesora de posgrados en la Universidad Externado.
[2] Columnista del Blog Revista Derecho del Estado. Docente universitario y candidato a doctor en derecho de la Universidad de los Andes. Cuenta: @juan_ospinar
Para citar: Mariana Ardila y Juan Ospina, “La opinión constitucional y el caso del aborto” en Blog Revista Derecho del Estado, 21 de febrero de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/02/21/la-opinion-constitucional-y-el-caso-del-aborto/