La Corte Constitucional colombiana: ¿30 años iniciando conversaciones?
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La ‘privatización’ de la acción pública de inconstitucionalidad
Por: Alejandro Cortés Arbeláez[1]
El pasado 17 de febrero la Corte Constitucional colombiana cumplió 30 años de funcionamiento, que además quedaron marcados por la expedición de la sentencia C-055 de 2022, mediante la cual la Corte estableció que el delito de aborto tipificado en el Código Penal no se configura cuando este se practique antes de la semana 24 de gestación. Esto probablemente abrirá la puerta a una serie de necesarios análisis jurídicos sobre asuntos como la importancia de esta institución en el ordenamiento jurídico colombiano, las innovaciones jurisprudenciales que esta ha traído en perspectiva interna y comparada, los impactos sociales y económicos de sus decisiones, entre otros. Todas estas son cuestiones muy interesantes e importantes, pero son temáticas que prefiero dejar a los abogados y las abogadas, al menos por el momento.
En esta entrada quiero poner sobre la mesa un marco filosófico-político novedoso que puede ser útil para analizar el rol de la Corte Constitucional en la siempre frágil democracia colombiana. Me refiero a la comprensión del control judicial de constitucionalidad (CJC) esbozada por la filósofa Cristina Lafont en su reciente libro Democracy without shortcuts. A participatory conception of deliberative democracy (2020). Este no es un trabajo que trate exclusivamente del CJC, pues como se puede leer en su sugerente título, se trata de un libro que presenta una teoría democrática considerablemente completa. No obstante, la discusión sobre el CJC es parte central de su argumento, y en ella me quiero centrar.
Divido esta entrada en tres secciones: (i) en la primera retomo el argumento de Jeremy Waldron contra el CJC, (ii) en la segunda presento la intervención de Lafont respecto de esta temática, que en buena medida es una respuesta a Waldron, y (iii) en la tercera cierro con algunas consideraciones preliminares sobre las maneras en que la comprensión de Lafont sobre el CJC puede servir para analizar el caso de la Corte Constitucional colombiana. Me parece pertinente aclarar que esta entrada, más que defender contundentemente una tesis, busca iniciar una conversación interdisciplinaria entre la filosofía política y jurídica, el derecho constitucional, la ciencia política, y otras disciplinas, sobre cómo fortalecer en Colombia la legitimidad democrática de una institución tan polémica, pero al mismo tiempo tan importante, como el CJC.
Jeremy Waldron contra el control judicial de constitucionalidad
El CJC es un arreglo institucional mediante el cual las decisiones tomadas por órganos legislativos elegidos democráticamente están sujetas a revisión y posible invalidación por parte del poder judicial. Aunque el CJC es una característica institucional común en las democracias constitucionales contemporáneas, este ha sido objeto de fuertes críticas por parte de juristas y filósofos políticos, quienes han cuestionado sus credenciales democráticas.
Tal vez el crítico más agudo y conocido de la institución del CJC sea el filósofo político y jurídico Jeremy Waldron, en quien me quiero centrar. Los argumentos de Waldron tienen similitud con algunas tesis de John Rawls, pero se distancian de este de diversas e importantes maneras. Recordemos que Rawls señala que las democracias liberales contemporáneas están marcadas por la presencia del “hecho del pluralismo”, razón por la cual en estas deben coexistir personas y grupos con diferentes concepciones del bien y la vida buena. Ahora bien, para que personas y grupos con diferentes concepciones del bien puedan convivir en sociedad, es necesario que entre estas exista un “consenso superpuesto” respecto, no del bien, sino de la justicia y los derechos que todos debemos tener como integrantes de la sociedad. De esta manera, la coexistencia pacífica entre diferentes concepciones del bien se posibilita debido a que el “consenso superpuesto” sobre la justicia y los derechos funciona como marco legal y político bajo el cual se pueden desenvolver e interactuar, sin colisionar entre sí, distintas cosmovisiones sobre el significado de la vida buena, dando pie al desarrollo de un pluralismo razonable firmemente anclado en los derechos y libertades básicas propios de una sociedad organizada de acuerdo a principios liberales.
Waldron retoma este marco Rawlsiano para referirse, no ya al hecho del pluralismo, sino a lo que él llama el “hecho del desacuerdo”. Con este concepto, el pensador neozelandés cuestiona la noción de pluralismo razonable esbozada por Rawls, pues señala que en la sociedad no solamente existen desacuerdos profundos sobre diversas concepciones del bien y la vida buena, sino también sobre la justicia y los derechos. “Somos muchos y estamos en desacuerdo sobre la justicia. Esto es, no solo tenemos desacuerdos acerca de la existencia de Dios y el sentido de la vida, sino también respecto de cuáles son los términos justos de cooperación entre las personas que tienen desacuerdos acerca de la existencia de Dios y el sentido de la vida” (Waldron, 1999, p. 1). Debido a lo anterior, Waldron está en desacuerdo con la idea de que a través de un ilusorio “consenso superpuesto” sea posible dar un trato adecuado a los profundos desacuerdos en materia de derechos que permean a la sociedad.
En consonancia con su comprensión sobre los derechos, Waldron, en contravía de su maestro Ronald Dworkin, considera inadecuado e incluso irrespetuoso que las discusiones acerca del sentido y límite de los derechos se dejen en manos de cortes supremas o constitucionales, pues la judicatura no está exenta de verse afectada por el hecho del desacuerdo, por lo cual no hay ninguna razón justificada para dejar en sus manos decisiones de índole tan delicada como aquellas que conciernen a los derechos que deben tener los integrantes de la sociedad. Para Waldron, la única manera de mostrar debido respeto a la ciudadanía es permitiendo que las cuestiones acerca de los derechos se decidan a través del principio de mayoría en las legislaturas, que a su vez deben haber sido elegidas, honrando el principio de mayoría, por los ciudadanos ejerciendo su derecho a la participación, para Waldron “el derecho de los derechos”.[2]
El control judicial de constitucionalidad en la democracia deliberativa-participativa de Cristina Lafont
Lafont defiende una concepción participativa de la democracia deliberativa, a la que define como una propuesta normativa que busca aumentar la capacidad de los ciudadanos de “participar en formas de toma de decisiones que puedan influir efectivamente en el proceso político de manera que vuelve a responder a sus intereses, opiniones y objetivos políticos” (Lafont, 2020, p. 2). En el esquema normativo planteado por la filósofa española, el CJC juega un papel crucial en la tarea de articular el diseño institucional que requiere una concepción participativa de la democracia deliberativa.
Según Lafont, el debate sobre la legitimidad o ilegitimidad del CJC ha sido enmarcado bajo dos supuestos o marcos de análisis que sugieren que las democracias constitucionales con CJC son menos democráticas que aquellas sin CJC solamente por ese hecho, por lo cual la defensa del CJC se ha enfocado en resaltar su rol como protector de derechos de las minorías, olvidando defender el potencial democrático de esta institución[3]. Estos supuestos son los siguientes: (i) una perspectiva juricéntrica que se enfoca exclusivamente en el funcionamiento interno de los tribunales y no presta atención al sistema político en el que estos operan, y (ii) una perspectiva sincrónica que se enfoca exclusivamente en las formas en que los tribunales pueden anular o sostener una ley en un momento particular en el tiempo.
Esta comprensión del CJC puede superarse si se adopta una perspectiva holística y diacrónica que preste más atención al papel que juegan los ciudadanos en el proceso de revisión constitucional. No debe olvidarse, argumenta Lafont, que el CJC es un proceso que con frecuencia es activado por el ejercicio ciudadano del derecho a la impugnación legal de medidas aprobadas por las legislaturas, lo que permite entender al CJC como una institución de control democrático que posibilita a la ciudadanía impugnar las decisiones gubernamentales cuando considere que estas no responden a sus intereses e ideas.
Como puede ser evidente para algunos lectores, el argumento de Lafont es similar a la defensa que ha hecho Philip Pettit de una democracia contestataria en la que “el pueblo, individual y colectivamente, disfruta de una posibilidad permanente de impugnar lo que decide el gobierno”(Pettit, 1997, p. 185). Y Lafont, de hecho, se basa en buena medida en las ideas de Pettit cuando presenta su defensa del CJC, pero se distancia del famoso pensador republicano en un punto fundamental.
Mientras que para Pettit el ejercicio del derecho de impugnación de las decisiones estatales debe conducir a que las decisiones impugnadas sean llevadas a foros en los cuales se presente un debate sosegado y despolitizado respecto de las mismas, alejado del tumulto y del ruido de las instancias decisorias democráticas, para Lafont la cosa debe funcionar justamente en sentido contrario. Para esta filósofa, el derecho de impugnación no debe servir para despolitizar las discusiones sobre asuntos morales y políticos difíciles, sino para promover un debate democrático-participativo vigoroso acerca de las mismas y para constitucionalizar las discusiones, de modo que el discurso político sobre los derechos esté debidamente estructurado y, por lo tanto, cumpla una función genuinamente democrática.
Desde esta perspectiva, los ciudadanos pueden utilizar el derecho de impugnación, ejercido a través de su capacidad de activar el proceso de revisión judicial, como un “iniciador de conversaciones” que les otorga el “derecho a ser escuchados, a abrir o reabrir una conversación basada en argumentos sobre la constitucionalidad de una ley o política, para que justificaciones explícitas y razonadas a favor y en contra estén disponibles para la deliberación pública” (Lafont, 2020, p. 230). De esta manera, Lafont argumenta, explícitamente en contra de Waldron, que el CJC puede entenderse, más que como un “atajo epistocrático” que otorga la “última palabra” sobre los derechos a una aristocracia judicial, como un mecanismo que permite iniciar conversaciones acerca del sentido y límites de los derechos entre ciudadanos que “se ponen la toga” para deliberar y alcanzar consensos producto del intercambio de razones y justificaciones.
¿Es la Corte Constitucional colombiana una iniciadora de conversaciones? Consideraciones preliminares para abrir un debate
El marco filosófico-político propuesto por Lafont es innovador y le inyecta nuevas energías e ideas al debate teórico sobre la legitimidad o ilegitimidad del CJC en las democracias constitucionales contemporáneas. Ahora bien, Lafont, como buena filósofa de la política, presenta un argumento de corte normativo y no descriptivo, por lo cual es necesario preguntarse si el CJC efectivamente opera en la práctica como un iniciador de conversaciones.
Esto podría abrir al menos una pequeña pero interesantísima agenda de investigación en Colombia, que se debería nutrir del diálogo entre filosofía política y jurídica, derecho constitucional, ciencia política y sociología jurídica. Sería muy productivo analizar a la Corte Constitucional colombiana de acuerdo con el marco normativo proveído por Lafont teniendo en cuenta ideas como las siguientes:
- Sociología jurídica de la acción pública de inconstitucionalidad. En Colombia, la acción pública de inconstitucionalidad permite a los ciudadanos demandar ante la Corte Constitucional leyes, actos legislativos y decretos con fuerza de ley cuando se considere que estos vulneran la Constitución Política. Formalmente, la acción pública de inconstitucionalidad está abierta a cualquier ciudadano, pero un estudio reciente demostró que con las cargas argumentativas que la Corte ha introducido para la presentación de acciones públicas, esta figura se ha “privatizado”, de manera tal que su uso se ha concentrado en una élite legal (Hartmann-Cortés et al., 2021). Es necesario profundizar en este tipo de análisis para poder mejorar nuestra comprensión sobre los potenciales democráticos y antidemocráticos de esta figura. Por ejemplo, y aprovechando la coyuntura, sería valioso realizar un estudio de caso para testear la hipótesis de que la progresiva despenalización del aborto en Colombia es el resultado de una conversación democrático-deliberativa de largo plazo, con el fin de comprobarla o falsearla.
- Sociología y ciencia política del control automático y previo de constitucionalidad. La Corte Constitucional colombiana ejerce control automático de constitucionalidad respecto de algunos tipos de normas, como los decretos legislativos expedidos en el marco de alguno de los tipos de Estado de excepción contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano. Adicionalmente, la Corte ejerce control previo frente a normas como las leyes estatutarias, lo cual implica que se debe pronunciar sobre la (in)constitucionalidad de las mismas antes de que estas entren en vigencia. En estos casos, es claro que el CJC no puede operar como un iniciador de conversaciones en cabeza de todos los ciudadanos, pero esto no significa que no pueda tener potencial democrático-deliberativo. Por ello, es necesario pensar en metodologías que permitan analizar empíricamente los modelos de diálogo interinstitucional que se pueden producir en este tipo de situaciones, para analizar, de nuevo, sus potenciales democráticos y antidemocráticos.
- Ciencia política sobre el poder de reforma constitucional y filosofía y dogmática jurídica sobre la teoría de la sustitución constitucional. Uno de los argumentos centrales de la defensa de Lafont del CJC es que, desde su punto de vista, los tribunales supremos o constitucionales, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma emanada de la legislatura, no tienen la “última palabra” institucional, puesto que siempre queda abierta la puerta de buscar reformar la Constitución en caso de que se esté en desacuerdo con el fallo judicial. Por lo anterior, es clave revisar empíricamente los alcances de este argumento, analizando, por ejemplo, el nivel de concentración del poder de promover reformas a la Constitución en sectores políticos específicos. Adicionalmente, es necesario preguntarse si la existencia de la figura doctrinal de la teoría de la sustitución constitucional, que ha ampliado el poder de la Corte para pronunciarse sobre actos reformatorios de la Constitución más allá de lo previsto en el texto original de la Carta Política, es compatible con la comprensión de la Corte Constitucional como una iniciadora de conversaciones.
Estas son solamente algunas ideas preliminares para la discusión, que pongo sobre la mesa para iniciar una conversación sobre el potencial democrático-deliberativo-participativo de la Corte Constitucional colombiana. Soy consciente de que algunos de los temas que acabo de esbozar ya han sido ampliamente estudiados por la academia jurídica colombiana, por lo cual lo que propongo es repensarlos a la luz del excelente libro de Lafont, que merece ser objeto de muchas y variadas conversaciones.
Referencias
Hartmann-Cortés, K., Herrera, J. F., & Angarita, G. H. (2021). La ‘privatización’ de la acción pública de inconstitucionalidad. Revista Derecho Del Estado, 50, 203–259.
Lafont, C. (2020). Democracy without shortcuts. A participatory conception of deliberative democracy. Oxford University Press.
Pettit, P. (1997). Republicanism. A Theory of Freedom and Government. Oxford University Press.
Waldron, J. (1999). Law and disagreement. Oxford University Press.
Waldron, J. (2006). The Core of the Case Against Judicial Review. The Yale Law Journal, 115, 1346–1406.
[1] Politólogo de la Universidad EAFIT. Magíster en Políticas Públicas de la Escuela de Gobierno Alberto Lleras Camargo de la Universidad de los Andes y estudiante del Máster en Filosofía Política de la Universidad Pompeu Fabra. Correo electrónico: alejandrocortes90@gmail.com. Cuenta de twitter: @alecortesarbe
[2] Es por lo anterior que Waldron restringe su “caso central” contra el CJC a sociedades con instituciones democráticas medianamente funcionales, y advierte que la institución objeto de sus cuestionamientos podría tener cabida en sociedades con patologías democráticas que la hagan necesaria (Waldron, 2006).
[3]Lafont no desconoce que varios defensores del CJC, incluyendo a Dworkin, defienden la idea de que esta es una institución que permite promover la democracia. Sin embargo, la filósofa señala que su defensa del carácter democrático del CJC, a diferencia de otras anteriores, se basa en destacar el rol activo de los ciudadanos en el proceso de revisión judicial y la significancia democrática de lo anterior.
Para citar: Alejandro Cortés Arbeláez, “La Corte Constitucional colombiana: ¿30 años iniciando conversaciones?” en Blog Revista Derecho del Estado, 4 de marzo de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/03/03/la-corte-constitucional-colombiana-30-anos-iniciando-conversaciones/