Disonancias en la argumentación: fumigaciones y juez constitucional
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La consulta previa desde la perspectiva de la negociación deliberativa
El deber de consulta pública previa a la expedición de reglamentos en el régimen jurídico colombiano
Por: Javier Francisco Arenas Ferro[1]
En este escrito abordaré tensiones y faltas de correspondencia dentro de las narrativas del juez constitucional colombiano, que despliega al momento de abordar conflictos ambientales relacionados con las fumigaciones de cultivos de uso ilícito, los derechos humanos y principios ambientales. Para ello, tras algunas referencias contextuales y menciones a maneras en que el Tribunal argumenta, me centraré en ciertos alegatos reiterados y desarrollados en tres decisiones sobre la consulta previa y el principio de precaución que muestran las aludidas disonancias. Para terminar, sugeriré la existencia de posibles resoluciones, que permiten solventar la cuestión a favor de las comunidades afectadas en el marco de esta política pública.
La hoja de coca y su cultivo tienen historia y larga presencia en este continente; no siempre teñidas de sangre, impactos ambientales o narcotráfico, sino de actos culturales, relaciones comerciales y manifestaciones identitarias. Por ejemplo, en las estatuas antropo-zoomorfas de San Agustín (Huila), son visibles mejillas abultadas que probablemente representan su masticación y consumo. Ya dentro del capitalismo, su nombre y componentes fueron utilizados para fabricar y designar una de las bebidas más famosas de nuestra época: la Coca-cola (Calvani, 2007); y en la historia republicana colombiana, fue incorporada como parte de una narrativa nacional. Una herramienta para su consumo, un poporo realizado por orfebres de la cultura Quimbaya, fue la pieza que dio origen al Museo del Oro ubicado en Bogotá. Años después, representaciones de la misma obra, se verían acuñadas en las caras de las monedas de $20 pesos que circularían por el territorio (Arenas Ferro, 2011).
A partir del último siglo, por decisiones políticas y regulaciones jurídicas relacionadas con sus posibles usos, se prohibió su consumo y cultivo. En ese momento empezó una larga guerra contra las drogas, que conllevó disímiles formas de erradicación. Un método utilizado para materializarlas supuso las aspersiones con herbicidas, que incluyó la mezcla de glifosato y cosmoflux.
Desde entonces, múltiples conflictos ambientales han tenido lugar en países como Colombia, Perú y Bolivia: marchas cocaleras, algunas durante bloqueos armados, o demandas ante jurisdicciones por afectaciones a la salud, a la vida y al ambiente (Cruz March, 2019; Arenas Ferro, 2011). Esto último, no solo se presentó ante los jueces nacionales colombianos, dado que la República del Ecuador demandó a Colombia en la Corte Internacional de Justicia por daños causados en virtud de las aspersiones. Para ese caso en concreto, nuestro país asumió compromisos que conllevaron la finalización de la causa antes de que se decretara su responsabilidad e impusieran sanciones y condenas.
En ese contexto, múltiples generaciones y las áreas donde viven se han visto perjudicadas. Como quiera que se trata de controversias que han durado décadas, son susceptibles de ser comprendidas como conflictos ambientales de tracto sucesivo, pues involucran al ser humano y sus vínculos con el entorno en una dimensión temporal prolongada (Arenas Ferro, 2021). Para el caso colombiano, durante ese lapso y en múltiples ocasiones, comunidades étnicas y campesinas afectadas por las aspersiones han acudido al juez constitucional. Éste último ha proferido varias decisiones que desarrollan disímiles tópicos, pero que, en especial y para los efectos de este escrito, giran en torno a la consulta previa y al principio de precaución.
Las múltiples acciones instauradas son resueltas por las autoridades jurisdiccionales en distintos momentos. De ahí que, antes que una línea de alegatos determinada, la Corte Constitucional emplea una estrategia argumentativa de retornos o ritornelli, que puede denominarse de reiteración creativa (Arenas Ferro, 2021). En ella, a varias manos y en disímiles momentos, despachos y magistrados desarrollan sus móviles y consideraciones, profundizan en ciertas dimensiones, modifican apreciaciones y argumentos, y fijan conjuntos de narrativas determinables, que son dinámicas y no necesariamente uniformes o plenamente coherentes. Esto explica que existan sentencias que busquen consolidar criterios y unificar jurisprudencia.
En este devenir, el Tribunal siempre recurre, interpreta y aplica alegatos que han sido dados en el pasado, pero a los que incorpora elementos novedosos a partir de múltiples fuentes, como Informes de Comités, doctrinas académicas, o Derecho comparado. Esto ha generado una profusa jurisprudencia sobre asuntos relacionados con las fumigaciones, que –en principio– podría parecer garantía de los derechos humanos y ambientales. Sin embargo, si se detallan con cuidado, se aprecian ciertas dificultades aún no resueltas.
Como señalé, los alegatos jurisprudenciales reiterados de manera creativa (ritornelli) abordan varios tópicos. Sin embargo, me centraré en disonancias que se presentan en tres de las últimas providencias dadas por el Juez Constitucional y que recogen unos móviles en particular: las sentencias T-413 de 2021, T-236 de 2017 y el Auto 387 de 2019. En ellas, entre los múltiples asuntos que aborda, se halla la consulta previa, el concepto de afectación directa, y la cualidad de su intensidad. Igualmente, el Tribunal desarrolla el principio de precaución, que liga a una dimensión específica: las competencias del juez ante el riesgo ambiental para restringir actividades e imponer regulaciones.
Es entre estas narrativas, en especial entre la intensidad de la afectación directa y el principio de precaución, donde se presenta una falta de correspondencia o conformidad que desnuda incoherencias para resguardar, si se toman en serio, los derechos humanos y ambientales de comunidades enteras.
Dentro de su jurisprudencia, la Corte ha desarrollado el concepto de afectación directa para establecer, de conformidad con instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT, el deber o no de desarrollar la consulta previa; que entiende como un derecho fundamental, y manifestación de la participación y autonomía de los pueblos étnicos dentro de un Estado pluralista.
De manera general, tal afectación tiene la cualidad de directa, ante cualquier medida administrativa o legislativa que altere el status quo de la comunidad. Para el caso de las fumigaciones, independientemente de que estas últimas cultiven la coca por razones histórico-culturales o económicas, se entiende que se presenta tal afectación. Esto, en virtud de que las aspersiones requieren licencia ambiental y, por ende, generan impactos considerables en el entorno. En este sentido, en la sentencia T-236 de 2017 se indicó:
La afectación directa no se limita a los casos en que se verifica un uso ancestral o tradicional de la coca, pues las afectaciones a los cultivos lícitos, a la salud, al medio ambiente y en general al entorno de las comunidades, activan el deber de realizar una consulta previa. La Corte considera que el hecho de que los distintos programas de aspersión se encuentren sujetos a licencia ambiental y requieran un plan de manejo ambiental, es evidencia de que generan el tipo de impactos que la jurisprudencia ha calificado como afectación directa (p. 98).
A la par, en la sentencia T-413 de 2021, el Tribunal aludió a los niveles de afectación, de los que no depende la realización de la consulta previa, sino su alcance. Si es intensa, la garantía constitucional solo se garantiza mediante el consentimiento expreso, libre e informado; mientras que si es menor, o se encuentran razones “constitucionalmente relevantes para limitar el derecho (…)” (p. 81), puede satisfacerse con la sola consulta, que supone un diálogo entre iguales, pero que no implica detener el procedimiento legislativo o la actuación administrativa. En todo caso, tales niveles de afectación deben constatarse para cada caso concreto y desplegarse sobre ámbitos como el territorio, la integridad cultural y la cosmovisión de comunidades.
En este sentido, la precitada sentencia T-236 plantea que la intensidad se vincula a “cambios sociales y económicos muy profundos” (p. 27). En estos casos, la decisión de la comunidad debe ser vinculante “y en este sentido, la simple consulta no es suficiente” (p. 27). De ahí que ello repercuta en cualquier ponderación que se realice entre el interés general, que supone la seguridad nacional, afrontar la economía ilegal del narcotráfico, las actividades que financia y las consecuencias que acarrea, y el goce efectivo de los derechos de los pueblos étnicos.
En cuanto al principio de precaución, la sentencia T-236 de 2017 acude a la reiteración creativa para desarrollarlo. Aborda varias de sus aristas; entre ellas, lo describe como una norma facultativa para las autoridades, como una herramienta hermenéutica y como una regla de apreciación probatoria. Sin embargo, se centra en las competencias del juez ante déficits regulatorios y riesgos inaceptables que afecten los derechos de las personas.
Para este asunto, el concepto relevante es el de riesgo, pues en torno a él, a este paradigma, el Tribunal desarrolla el aludido mandato de optimización. Según él, se requiere más que su probable existencia; se exige de cierto grado de certidumbre en su materialización y de una magnitud considerable de impactos, soportada en evidencia científica confiable. En sus términos, “el principio de precaución no equivale a una presunción iuris tantum de que la actividad es dañina y por lo tanto debe prohibirse” (p. 42).
A partir de allí, la argumentación de la Corte gira en torno al nivel de riesgo aceptado que, para este asunto, implica la cualidad de significativo. Esto supone cierto grado de probabilidad y gravedad del daño que, si se constata, faculta al juez para intervenir ante un déficit de regulación.
Para el caso de las aspersiones aéreas, el Tribunal es enfático en reconocer que tal riesgo y en especial su cualidad se materializan. Entre otras razones, por cuanto la sustancia (glifosato), en sí misma, puede alterar células y causar cáncer; el coadyuvante que se utiliza (Cosmo Flux) puede generar afectaciones en la piel; las autoridades regulatorias europeas permiten su uso, pero en menores concentraciones y proscriben el método de fumigación aérea; las comunidades afectadas refieren múltiples afectaciones a sus derechos, aunque la Corte se concentra en la salud; y las autoridades públicas reciben un nivel considerable de quejas relacionadas con este mismo derecho fundamental (Sentencia T-236, p. 78).
A la par, en la misma sentencia, el Tribunal acepta que existen déficits de información, en especial provenientes de los territorios fumigados. Esto, en relación a las personas y sitios asperjados y las dificultades que en dichas zonas, por lo general alejadas de centros urbanos, supone acudir a las autoridades públicas o a prestadores sanitarios. Igualmente, esta ausencia se da en las gestiones de las entidades responsables de adelantar las fumigaciones. Frente a ellas, la Corte señala que “se desconoce si los parámetros de operación destinados a disminuir los riesgos son seguidos en la práctica” (Sentencia T-236, p. 78). A esto se suman problemas atinentes a la medición del éxito, que, por política pública, se vincula al número de hectáreas asperjadas, y que no tiene en cuenta el riesgo al que son sometidas las comunidades y el entorno.
De ahí concluye que el nivel de riesgo aceptado para ese momento por el Gobierno Nacional era demasiado alto –lo que de hecho llevó a suspender por mandato judicial las aspersiones–, que la regulación existente para entonces no resguardaba el derecho a la salud de las comunidades –pues su propósito principal era la erradicación vista desde una perspectiva cuantitativa–, que faltaban mecanismos de evaluación que permitieran hacer modificaciones y que se hacía necesaria la adopción de remedios para reducirlo, así fuera de manera transitoria.
No abordaré aquí la idoneidad o no de esas medidas, pues me interesa referir las disonancias que se presentan entre la aceptación de un riesgo demasiado alto o significativo, el reconocimiento del deber de adelantar la consulta previa y la intensidad enla afectación directa a las comunidades, que implica que aquella deba contar con su consentimiento, al menos en los casos en los cuales se presentan las condiciones que la misma Corte refiere.
Pues bien, lo primero que ha de señalarse es que la sentencia T-413 de 2021 es posterior al reconocimiento de los riesgos que suponen las sustancias utilizadas para las aspersiones, así como del Auto 387, que analizó aspectos del cumplimiento de esta última providencia. Sin embargo, se limita a mencionar que cualquier reanudación de tal política pública debería seguir los parámetros de la T-236 de 2017. Sin embargo, no tiende un puente entre las condiciones en que sobreviven las comunidades en las zonas donde se pretendía adelantar las fumigaciones, el concepto de riesgo significativo y la intensidad de la afectación directa.
Al respecto, la propia Corte alude que, por lo general, se trata de colectivos que, por las condiciones en que sobreviven, deben ser tenidos por sujetos de especial protección constitucional. Esto, entre otras razones, por las condiciones de miseria y pobreza en que se halla la ruralidad colombiana, en virtud de los procesos de expansión de la frontera agrícola y la concentración de la tenencia de la tierra. A ello se suman los impactos del conflicto armado y el narcotráfico.
Esta apreciación cobija, si se hace una lectura sistemática de la jurisprudencia, a las comunidades en riesgo de desaparecer por la guerra, la economía ilegal que en ella se presenta y las estrategias estatales para hacerle frente, tal y como fue abordado en los Autos 004 de 2009 y 266 de 2017. Lo cual se liga al impacto ambiental de las aspersiones en áreas ambientales de interés estratégico, junto con la incidencia en la satisfacción de las necesidades alimentarias por incidencias en cultivos de uso ilícito.
La mayoría de estos puntos fueron abordados en el Auto 387 de 2019, decidido por la Sala Plena de la corporación, que es mencionado en los antecedentes y una nota al pie de página de la sentencia T-413, pero no en sus consideraciones de fondo. No es claro el motivo por el cual esta última providencia no recurre a lo dicho en el Auto. Su relevancia es inocultable, pues el Tribunal menciona la importancia del punto 4º del Acuerdo de Paz para abordar desde ahí la problemática social de los cultivos de uso ilícito. Es más, alude a que el Acto Legislativo 02 de 2017 fijó una jerarquía entre los métodos de erradicación, que priorizó incluso la sustitución voluntaria a la erradicación forzada, que –de conformidad con la sentencia C-493 de 2017– “materializan imperativos constitucionales relacionados con el tratamiento digno a la población campesina, y desde un enfoque de derechos humanos (…)” (Auto 387, p. 35), y que hace que deban tenerse en cuenta al momento de decidir sobre la reactivación de la aspersión aérea.
En el Auto, la Corte hizo un llamado para tener en cuenta los efectos de las fumigaciones para comunidades étnicas y campesinas, en virtud de la precariedad económica y social en que sobreviven. Por ello, la política de erradicación forzada debería considerar los móviles de la siembra: dificultades de subsistencia, falta de acceso a la tierra y el imperativo de salir de la pobreza. De hecho, gestionar el peligro que conllevan las fumigaciones supone “impedir una afectación al interés público” (Auto 387, p. 37). Es por ello que menciona la importancia de un enfoque de derechos y de salud pública, al igual que el reconocimiento de que la subsistencia en la economía ilegal deviene de condiciones de marginalidad.
Surge entonces una tensión no resuelta por el Tribunal en la última sentencia que abordó la temática, esto es, la T-413 de 2021. Esto, a pesar de que ya había reconocido el riesgo significativo de los herbicida –que requieren de licencia ambiental y plan de manejo– para sujetos de especial protección, que pueden pertenecer a comunidades en riesgo de extinción y a quienes, con las aspersiones, además de ser una de las posibles causas del desplazamiento forzado, se les afecta la alimentación, su economía de sobrevivencia, y somete a probabilidades de daño inaceptables. De ahí la importancia de las medidas para resguardar el interés público. ¿Qué más intenso que eso? ¿Qué cambios más profundos que aquellos?
No existe móvil en las sentencias consultadas, que justifique por qué se considera que las fumigaciones no conllevan una afectación intensa en el status de las comunidades, en especial tras haber constatado que se da un riesgo significativo que recae sobre sujetos de especial protección constitucional que, en algunos casos, se encuentran en peligro de desaparecer culturalmente. A pesar de ello, esta disonancia podría solventarse en el futuro.
Esta situación no es estática. Gracias a la dinámica de ritornelli, es posible que los actores dentro de estos conflictos ambientales de tracto sucesivo tiendan lazos en su argumentación, que hilvanen el eje del principio de precaución y la intensidad posible de la afectación; y de ahí la comprensión del consentimiento previo, libre e informado para cualquier programa de erradicación que requiera las aspersiones aéreas en virtud del riesgo significativo que en ellas se presenta. Es más, es posible que el Tribunal, de manera creativa, amplíe la comprensión dada en su jurisprudencia al revisar y citar sus pasos, y resuelva la disonancia que en esta materia se presenta. Para ello requiere, además de reconocer la falta de correspondencia entre el análisis de la consulta previa y el riesgo que evidenció en las aspersiones aéreas, ahondar en el enfoque de derechos que ya vislumbra dentro del cumplimiento de los Acuerdos de Paz.
Bibliografía
Arenas Ferro, J.F. (2021), Hacia la Ecologización del Derecho en la conflictividad social, estudio de caso(s). Tesis doctoral. Universidad Rovira I Virgili, Tarragona (Cataluña). Recuperado de: https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/672949/TESI%20Javier%20Francisco%20Arenas%20Ferro.pdf?sequence=1 (última revisión, 5 de marzo de 2022)
Arenas Ferro, J.F. (2011), Falacias constitucionales: un análisis ambiental de las decisiones de la Corte Constitucional respecto a las fumigaciones de cultivos de uso ilícito. Tesis de maestría. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. Recuperado de: https://repositorio.unal.edu.co/handle/unal/8386 (última revisión, 5 de marzo de 2022).
Calvani, S. (2007). “Los primeros pasos de los elíxires de coca y de la cocaína”, en: S. Calvani (ed.). La coca, pasado y presente: Mitos y realidades. Bogotá: Aurora.
Cruz March, L.F. (2019). “Las marchas cocaleras, una expresión del derecho a pedir derechos”. Recuperado de: https://www.dejusticia.org/column/las-marchas-cocaleras-una-expresion-del-derecho-a-pedir-derechos/ (última revisión: 3 de marzo de 2022)
Providencias de la Corte Constitucional
Sentencia T-413 de 2021
Sentencia T- 236 de 2017
Sentencia C- 493 de 2017
Auto 387 de 2019
Auto 266 de 2017
Auto 009 de 2009
[1] Abogado, Especialista en Derecho Constitucional, Magister en Ambiente y Desarrollo, y Doctor en Derecho Ambiental (Cum laude) por la Universidad Rovira i Virgili. Miembro de GIDCA e investigador asociado del CEDAT. Correo: arenasfrancisco@hotmail.com; @PachoArenas101
Para citar: Javier Francisco Arenas Ferro, “Disonancias en la argumentación: fumigaciones y juez constitucional” en Blog Revista Derecho del Estado, 20 de abril de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/04/20/disonancias-en-la-argumentacion-fumigaciones-y-juez-constitucional/