Comentario al artículo sobre niños soldados de la edición 61
Comentario al artículo
Provost René
Revista Derecho del Estado. 61 (Enero-Abril 2024)
Por: Daniel Arias Rivera[1]
Desde el mismo título, el profesor Provost ya nos da pistas sobre la complejidad con que debe tratarse el tema de los niños soldados. Estos no son, como afirmó en 2021 el entonces ministro de Defensa Diego Molano, máquinas de guerra a las que haya que eliminar; ni tampoco, como plantean muchas ONG, víctimas puras e indefensas. Por el contrario, es la dificultad para distinguir entre civiles combatientes lo que deja en evidencia las carencias en la respuesta del Estado y los vacíos tanto en el régimen del Derecho Internaciones Humanitario (DIH), como en el del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).
Me desempeñé como asesor en derechos humanos en la Presidencia de la República durante los gobiernos de Iván Duque y Gustavo Petro. Desde mi experiencia en la implementación de políticas públicas derivadas del Acuerdo de Paz, constato que la falta de lineamientos jurídicos claros también se refleja en el plano de las políticas públicas, reproduciendo la misma ambigüedad que Provost identifica en el derecho internacional cuando no ofrece reglas claras sobre cómo actuar frente a los niños soldados en todos los casos.
Principales argumentos del artículo
La tesis central es que los niños, niñas y adolescentes (NNA) soldados no pueden reducirse a estereotipos como «máquinas de guerra» o «víctimas puras», sino que representan una realidad compleja que desafía las categorías tradicionales del DIH, como civil y combatiente. El autor sostiene que existe un vacío normativo preocupante: el derecho internacional no proporciona parámetros suficientemente claros sobre cuándo y cómo es lícito atacar a NNA soldados, lo que genera incertidumbre tanto para los combatientes en el terreno como para la protección efectiva de los menores. En consecuencia, nos propone un enfoque que combina principios humanitarios con criterios operativos realistas, adaptando las reglas de enfrentamiento a la especificidad de esta categoría híbrida de actor armado vulnerable.
1. NNA soldados como combatientes
Aunque el reclutamiento de NNA constituye un crimen de guerra según el derecho internacional, una vez incorporados a las fuerzas armadas o grupos armados no estatales, los NNA pueden adquirir de facto la condición de combatientes. En los conflictos armados internacionales, el Derecho Internacional Humanitario (DIH) no establece una edad mínima para ser considerado combatiente, aunque prohíbe explícitamente el reclutamiento de menores de 15 años. En los conflictos armados no internacionales, la figura del combatiente es jurídicamente ambigua; en este contexto, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) propone identificar a los combatientes a partir de su “función continua de combate”, una categoría fáctica más que legal, que permite considerar como blanco legítimo a aquellos NNA que participen sostenidamente en operaciones militares.
2. NNA soldados como civiles que participan directamente en hostilidades
Cuando los NNA no desempeñan funciones de combate permanentes dentro de un grupo armado, deben ser considerados civiles conforme al DIH, lo que les otorga protección contra ataques directos, salvo cuando participan activamente en hostilidades. Esta participación directa se define por tres criterios acumulativos: el daño buscado, la relación causal entre la acción y el perjuicio al enemigo, y el propósito beligerante del acto. Aun cuando los menores actúen bajo coacción, su implicación en acciones hostiles puede suponer la pérdida temporal de esa protección. Esta interpretación plantea un dilema, ya que reduce la distancia legal entre un niño forzado a combatir y un adulto combatiente voluntario, sin diferenciar suficientemente su grado de autonomía o responsabilidad moral.
3. Limitaciones al atacar NNA soldados
Aunque el marco jurídico permite el ataque a NNA soldados en determinadas circunstancias, el DIH impone límites significativos al uso de la fuerza, fundamentados en el principio de humanidad, que prohíbe sufrimientos innecesarios y en el principio de proporcionalidad, que exige evitar medios excesivos en relación con la ventaja militar prevista. El profesor Provost aboga por un enfoque individualizado que reconozca la condición específica de los menores, evitando aplicarles mecánicamente la lógica bélica estándar. Se propone adoptar estrategias diferenciadas como emitir advertencias, utilizar medios no letales, priorizar la captura o la disuasión, y considerar la rendición como indicador inmediato de que el menor ha quedado fuera de combate, incluso cuando dichas señales no serían suficientes en adultos.
¿Cuál es el vacío normativo en el derecho internacional para los niños soldados?
Uno de los principales aportes críticos del es la identificación de un vacío normativo en el DIH respecto del tratamiento jurídico NNA soldados en conflictos armados no internacionales. A diferencia de los conflictos armados internacionales, donde el estatus de combatiente está más claramente definido, en los conflictos armados no internacionales no existe una categoría jurídica precisa para los miembros de grupos armados no estatales, lo cual afecta directamente la posibilidad de determinar si un NNA que porta armas puede ser considerado un objetivo legítimo. Esta indefinición se agrava por la tensión entre la ilegalidad del reclutamiento forzado, que es reconocida como crimen de guerra, y la necesidad operativa de responder a situaciones en las que los NNA participan activamente en hostilidades.
La consecuencia directa de este vacío es que las decisiones sobre el uso de la fuerza contra NNA soldados recaen en quienes se enfrentan a ellos en el terreno, en condiciones de alta presión e incertidumbre jurídica. Esta falta de parámetros claros multiplica el riesgo de violaciones al principio de distinción, uno de los pilares del DIH, y puede llevar a respuestas desproporcionadas o inadecuadas, con graves consecuencias para los derechos de los menores y para la legitimidad de las operaciones militares.
Pero también imponer una parálisis a los efectivos de las fuerzas militares que enfrentan a estos niños soldados, los expone a riesgos mayores que pueden derivar incluso en perder la propia vida. Así, el autor subraya la necesidad urgente de desarrollar un marco normativo más claro y operativo que permita a las fuerzas estatales legítimas actuar conforme al derecho internacional cuando dentro de su objetivo puedan estar incluidos niños soldados.
La ambigüedad del DIH frente al estatus de los NNA soldados se ha reflejado también en la jurisprudencia internacional, donde distintos pronunciamientos han intentado llenar ese vacío. En el caso Ntaganda (CPI, 2014), la Corte reconoció que la sola pertenencia de un niño a un grupo armado no basta para excluirlo de la protección como civil; únicamente la participación directa en hostilidades justifica su pérdida de inmunidad. Esta decisión refuerza la idea de que incluso en contextos donde los NNA portan armas, no puede asumirse automáticamente que son combatientes legítimos, lo cual confirma la necesidad de un análisis individualizado.
En el caso Brima (T. E. Sierra Leona, 2007), se amplió el concepto de «participación activa» para incluir funciones logísticas como el transporte de armas o la realización de tareas de vigilancia, lo cual representa una interpretación expansiva que, si bien fortalece la base para imputar responsabilidades penales por el uso de menores, puede debilitar la protección humanitaria al ampliar los supuestos en los que los NNA podrían ser tratados como blancos militares.
De manera complementaria, el caso Lubanga (CPI) intentó resolver esta tensión diferenciando entre «participación activa», (término en ingles) empleada en el Estatuto de Roma, y «participación directa» (término en francés). La Corte concluyó que la primera categoría incluye no solo el combate, sino también actividades de apoyo vinculadas al esfuerzo de guerra, como la vigilancia o el transporte de suministros. Aunque esta interpretación busca ampliar la protección penal frente al reclutamiento y uso de menores, introduce complejidades operativas que refuerzan la incertidumbre sobre cuándo es lícito atacar a un NNA en terreno.
A nivel nacional, la Sentencia C-172/04 de la Corte Constitucional de Colombia reafirma que los niños reclutados deben ser tratados ante todo como víctimas del conflicto, incluso cuando hayan participado en él. Estas distintas aproximaciones evidencian la falta de un consenso jurídico firme y refuerzan la necesidad urgente de clarificar el marco normativo que rige la interacción armada con niños y adolescentes en contextos de guerra.
Ambigüedad normativa y falta de respuestas coherentes: un vacío compartido entre el derecho internacional y la política nacional
La revisión del profesor Provost sobre la ausencia de parámetros normativos claros en el derecho internacional para enfrentar la realidad de los niños soldados encuentra un paralelo directo en la situación nacional. Tal como expuse en mi artículo para La Silla Vacía, el Estado colombiano carece de una política pública integral y sostenida para prevenir el reclutamiento infantil y proteger a los menores que ya han sido vinculados a grupos armados. La política actual no se ha actualizado y obedece a unas dinámicas que ya no son las del conflicto actual. Las medidas adoptadas suelen ser fragmentadas, reactivas y dispersas entre diferentes entidades, lo que deja a estos niños en una zona gris institucional. Esta falta de claridad y coherencia en la respuesta estatal reproduce, en el plano nacional, el mismo vacío que Provost señala en el plano internacional: la dificultad para establecer qué hacer jurídicamente frente a menores armados en situaciones de combate real.
Este paralelismo entre el derecho internacional y las políticas públicas nacionales evidencia un problema estructural más amplio: el niño soldado sigue siendo un sujeto mal comprendido por los marcos normativos existentes. La ambigüedad jurídica en el DIH y en la legislación nacional no solo compromete la capacidad del Estado para proteger efectivamente a los NNA, sino que también obliga a los a las fuerzas estatales frente a decisiones operativas que exigen resolver, en el campo de batalla, en caliente, con un alto grado de incertidumbre, lo que el derecho no ha definido con claridad. El riesgo de errores fatales, de hacer uso desproporcionado de la fuerza, o incluso de criminalizar a niños víctimas es alto, y no hay un marco institucional suficientemente robusto que lo evite.
De ahí que la propuesta de Provost cobre relevancia: urge desarrollar un marco más claro, coherente y operativo, tanto en el plano jurídico internacional como en la política interna. Esta tarea exige superar la visión binaria del niño soldado como víctima absoluta o como enemigo letal, y construir herramientas normativas e institucionales que respondan a la complejidad de su situación. Como país que aún vive el recrudecimiento del conflicto armado, Colombia debería contribuir activamente a ese debate internacional, aportando desde su experiencia tanto los errores como las lecciones que se han derivado de su política de prevención y atención al reclutamiento infantil.
[1] Abogado y psicólogo de la Universidad de Los Andes especializado en forense y con maestría en seguridad y defensa nacional. Ha sido asesor de alto gobierno en derechos humanos por más de cinco años. Es investigador en políticas públicas de seguridad y salud mental en América Latina.
Para citar: Daniel Arias Rivera, “Comentario al artículo sobre niños soldados de la edición 61” en Blog Revista Derecho del Estado, 20 de mayo de 2025. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2025/05/20/comentario-al-articulo-sobre-ninos-soldados-de-la-edicion-61/