Comentario al artículo «Derecho fundamental a una muerte digna en Colombia. Una corrección jurisprudencial a las omisiones legislativas.»
Comentario al artículo
Aicardo Vergara, S. y Restrepo, J.F.Derecho fundamental a una muerte digna en Colombia. Una corrección jurisprudencial a la omisión legislativa
Revista derecho del Estado. 59 (abr. 2024), 35–64.
Por: Luis Carlos Carvajal Vallejo[1]
El posible estado de cosa inconstitucional, ante la omisión de una sentencia exhortativa.
El presente texto analiza la postura presentada por los autores del texto denominado “Derecho fundamental a una muerte digna en Colombia. Una corrección jurisprudencial a las omisiones legislativas” en perspectiva y diálogo con otros autores, permitiendo evidenciar que el problema de las omisiones legislativas posiblemente puede recaer ante un estado de cosa inconstitucional, cuando ante la exhortación de una sentencia el poder legislativo persiste en su omisión.
Control de constitucionalidad, un instrumento de salvaguarda de la norma primaria.
El emblemático caso Marbury vs Madison, se ha catalogado como el primer evento de control de constitucionalidad, sin embargo, autores como Malagón (2011)[2] han profundizado en la búsqueda de posibles instrumentos o acciones que se asemejen a cumplir dicha función, logrando determinar instituciones jurídicas previas que podían cumplir con tal finalidad, estas son: 1. El areópago griego; 2. La influencia inglesa; y 3. La influencia de Sieyès.
El areópago griego se identifica como un senado de control moral, un cuerpo colegiado conformado por ancianos que orientaban la creación de normas estableciendo dicho control; la influencia inglesa se encuentra desde el segundo tratado de gobierno de Locke, en el cual se le atribuye a la cámara de los Lores la posibilidad de ejercer control sobre la creación de las normas; por último, la influencia del pensador francés Sieyès, quien posterior a la revolución francesa consideró la importancia de contar con un Jury Constitutionnaire, como un cuerpo colegiado que debía evaluar la pertinencia de las normas en relación con la constitución francesa[3].
Por su parte Carbonell (2017)[4], al revisar la postura en el caso Marbury vs Madison, considera que el juez Marshall abrió las puestas del Judicial Review, al declarar la necesidad de inaplicar una norma de inferior jerarquía ante un caso concreto en tanto la misma atentaría contra el orden constitucional.
En el caso colombiano como lo propone Chinchilla (2010)[5], el Acto Legislativo 03 de 1910 se encontró a la vanguardia del derecho constitucional, en tanto por primera vez se hablaba de un juez constitucional encargado de realizar el control de las normas de inferior jerarquía, llegando incluso a superar la constitución austriaca propuesta por Kelsen en el año 1920; si bien, la Sala Constitucional de dicha reforma no logro su acometido, fue este un antecedente importante que permitió la autonomía de una Corte Constitucional en el cambio normativo de 1991.
Partiendo de la revisión del texto previo de Carvajal (2019)[6], en el cual se analizó la desconfiguración del legislador negativo en el caso colombiano, donde la norma de 1991 atribuye competencias plenas del control de constitucionalidad a la Corte Constitucional y subsidiarias o residuales al Consejo de Estado, mediante la acción de inconstitucionalidad y la nulidad por inconstitucionalidad respectivamente, resaltando que este control debería concentrarse en un solo Tribunal que salvaguarde la norma primaria.
Omisiones legislativas, un problema jurídico o político.
Desde la perspectiva de Kelsen (2009)[7] la validez de la constitución dependerá de una norma fundante que autorizó la creación de la norma primaria; partiendo de esta idea, la norma constitucional es la norma superior que al surgir de esa norma fundante, debe ser protegida de normas de inferior jerarquía que puedan atentar contra la misma, postulados teóricos que cobran gran importancia en el concepto de control de constitucionalidad, en tanto, las normas de inferior jerarquía deben ser revisadas al tenor de la norma superior, ante la inexistencia de una norma, el problema ya no es jurídico, sino político.
Acorde al estudio realizado por Bazán (2014)[8], sobre la teoría de las omisiones legislativas de Wessel, quien rectifica la propuesta de Kelsen, en tanto ante la inexistencia de una norma, el problema de la falta de esta se traslada al ámbito político y no judicial, permitiendo construir su teoría sobre omisiones legislativas y sus dos categorizaciones más generales, absolutas y relativas.
Las omisiones legislativas absolutas se presentan ante la total ausencia de norma, por el contrario, las relativas se presentan ante la existencia de normas de carácter imperfecto que pueden poner en riesgo algunos derechos de orden constitucional, tales como la igualdad o el debido proceso[9]; de esta clasificación general, tal cual como lo explica Morón (1999)[10] al revisar la subclasificación realizada por el italiano Trocker, quien al estudiar las omisiones legislativas absolutas, subclasifica las mismas en absolutas puras o impuras, siendo las primeras, un problema social que se presenta por primera vez, sin contar con un antecedente normativo que pueda orientar al juez a tomar una decisión, contrario a las impuras, donde el juez podrá contar con un antecedente normativo que pueda servir de guía para optimizar su decisión.
En materia de normativización ante el problema de las omisiones legislativas, fue la ex Republica Socialista Federal de Yugoslavia, quienes en su norma constitucional del año 1974, establecieron en su artículo 377 una forma de solución a dicho problema, si bien, hoy en día se suman diversos países y estados federativos a normativizar posibles soluciones para dicho problema, en el caso colombiano, fue la Corte Constitucional[11], quien se atribuyó competencias para poder dar soluciones a dicho problema, concepto que posteriormente se acoplo en igualdad de términos por el Consejo de Estado[12].
Un cambio de paradigma en el Estado Social de Derecho, la muerte digna[13].
Como lo explican de manera clara Aicardo y Restrepo (2024)[14], la norma constitucional de 1991 establece el derecho a la vida como un derecho fundamental, motivo por el cual y en su salvaguarda, todo tipo de comportamiento que atente contra este será penalizado, incluso aun cuando el sujeto pasivo autorizara de manera explicita al activo para poder finalizar con su vida.
Partiendo de lo anterior, la Corte Constitucional en su sentencia C – 239 de 1997, realiza un análisis axiológico del concepto de derecho a la vida, logrando determinar que pueden existir casos en los cuales una persona con algún tipo de enfermedad grave considere que su vida es indigna, y por ende quiera terminar con la misma, siendo este el precedente jurisprudencial que buscó crear un derecho como lo es la muerte en condiciones dignas (despenalizando la eutanasia), en conexidad con la vida digna; en esta sentencia este Alto Tribunal termina exhortando al congreso para que legisle en dicha materia[15].
Posteriormente para el año 2014, mediante el análisis de la sentencia T – 970, la Corte Constitucional realizó una modificación del derecho a la muerte digna, no como un derecho en conexidad con la vida, sino como un derecho autónomo, y ante la omisión que se continuaba presentando por parte del poder legislativo, solicito al Ministerio de Salud se expidan protocolos de salud que permitan garantizar y materializar dicho derecho[16].
En este mismo orden de ideas, los autores retoman los conceptos propuestos por la Corte Constitucional en las sentencias T – 322, T – 544 y T – 721, del 2017, en las cuales este Alto Tribunal analiza los casos de personas adultas mayores; niños, niñas y adolescentes; y personas en estado vegetativo, respectivamente, permitiendo ampliar la aplicación del rango de los sujetos pasivos, en tanto, dicho derecho no solo puede ser solicitado por un sujeto autónomo, sino que sobre el mismo y en ciertos casos podrán incidir terceros que cuenten con ciertos parentesco[17].
Al respecto del derecho a la muerte digna, acorde al análisis presentado por los autores, este derecho a continuado evolucionando con diversos precedentes, dentro de los cuales dos de los últimos y más relevantes se evidencian en la sentencia C – 223 del 2021 y la C – 146 del 2022; en la primera de estas, la Corte Constitucional autoriza la eutanasia para pacientes que cuenten con enfermedades terminales, extendiendo dicho derecho a enfermedades mentales, no terminales y lesiones graves no terminales; en el segundo pronunciamiento, este Alto Tribunal, despenaliza de todo tipo de delito al médico que ayude a causar la muerte de manera digna y consensuada de un paciente con enfermedad grave o terminal, siempre y cuando medie el consentimiento libre e informado[18].
Partiendo de todo lo anterior, los autores consideran como posibles soluciones a dichos yerros, la aplicación directa de la constitución a través del efecto de inmunidad que busca la materialización y operatividad en integralidad de la norma primaria en sus diversas relaciones socio jurídicas, en tanto la eficacia de la norma primaria no debe enmarcarse en la libre disposición de las mayorías políticas; y las sentencias exhortativas, sentencias que contrario a la eliminación de un mandato constitucional buscan exhortar al legislador para corregir las carencias normativas que busca una colaboración armónica entre los poderes[19].
El Estado de cosa inconstitucional del sistema de salud en Colombia.
Osuna (2015)[20] al revisar el concepto de cosa de inconstitucionalidad, presupone que el mismo surge de una semejanza con el denominado Structural Injustions, partiendo de dicho concepto la Corte Constitucional Colombia al observar reiterativas vulneraciones de los derechos fundamentales, logra determinar un estado de cosa inconstitucional, para lo cual se establecen diversas acciones, entre estas una sala de seguimiento, que pueda verificar el cumplimiento del fallo; en este sentido este autor recalca que son varios los estados de cosa inconstitucional, sin embargo, llama la atención tres en específico, a saber: 1. Hacinamiento carcelario; 2. Población desplazada por el conflicto armado; y 3. La atención en salud.
Sobre el sistema de salud, Osuna (2015)[21] revisa la sentencia T – 860 del 2008, precedente en el cual el Alto Tribunal constitucional colombiano retomó diversas acciones de tutelas que evidenciaban semejanzas en las falencias del problema de salud, partiendo desde las ordenes impartidas en la decisión, las cuales no solo fueron ordenes unilaterales, por el contrario, las mismas fueron ordenes construidas en armonía con diferentes actores estatales y sociales que buscaban la superación del estado de cosa inconstitucional, logrando construir lo que el autor denomina como sentencias estructurales.
Es menester resaltar la importancia de las sentencias estructurales, en tanto, las mismas permiten evitar posibles criticas como: considerar a la Corte Constitucional como un legislador precario (Sagües, 2016)[22], en tanto estos altos tribunales no cuentan con la elección popular y se encontrarían realizando el papel del legislador sin los recursos y debates necesarios; o un fallo constitucional como una cuestión de intereses políticos, en tanto, el verdadero punto del control de constitucionalidad se encuentra en el Check and Balance (Jiménez, 2021)[23]; contrario a estas posibles críticas, las sentencias estructurales se encuentran abiertas al dialogo entre estado y sociedad, buscando superar esas injusticias sociales.
Breves conclusiones
Actualmente el territorio colombiano cuenta con una Ley estatutaria de salud, sin embargo, la misma se enfocó en la salvaguarda de la vida, y no en el acceso a la muerte en condiciones dignas, motivo por el cual este tema es un cambio de paradigma en diversas ciencias sociales y del área de la salud, que desde el punto de vista jurídico, recae sobre una omisión legislativa absoluta pura, en tanto no existía Ley que dé cumplimiento al mandato de la Corte Constitucional como máximo interprete y salvaguarda de la norma primaria[24].
Parte de comprender a la norma constitucional como un texto vivo que se encuentra en constante evolución a la par de las necesidades y realidades sociales, esto conlleva a que el control de constitucionalidad evolucione con sentencias atípicas como las sentencias exhortativas, a pesar de ello, y como lo evidencian Restrepo y Aicardio (2024), el legislador realiza caso omiso de las ordenes impartidas por este Alto Tribunal, permitiendo complementar el estudio de estos autores con la percepción de Osuna (2015), quien considera que ante la continua vulneración de un derecho fundamental (como seria la muerte digna en el caso concreto), se pueda declarar el estado de cosa inconstitucional, o sumando a las posibles soluciones propuestas por estos autores, revisar la posibilidad de generar una sentencia exhortativa, que busque una justiciabilidad social.
Por último, y partiendo de algunas normas constitucionales que han regulado la figura de las omisiones legislativas, el incumplimiento de una orden exhortativa del Tribunal Constitucional que busca la regulación de un derecho de orden constitucional, debería contener una autorización expresa que permita sancionar al poder legislativo por faltar a sus funciones del mandato primario.
[1] Abogado y especialista en derecho administrativo de la Universidad de Antioquia (Colombia); Magister en derecho mención derecho constitucional Universidad Andina Simón Bolívar sede Quito (Ecuador), Candidato a doctor en derecho agrario de la Universidade Federal de Goiás (Brasil), miembro extranjero adjunto de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional, miembro del comité académico de la Red de Constitucionalismo Critico de América Latina RedCCAL, investigador junior ante el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Investigación, secretario en propiedad del Juzgado Segundo Penal de circuito de Mocoa.
[2] Malagón, Miguel. El control de constitucionalidad y de legalidad ejercido por el poder legislativo (1811-1842). Revista Digital de derecho Administrativo # 6. 2011. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/3078/2721
[3] Ibidem pág. 14, 15 y 16.
[4] Carbonell, Miguel. Notas sobre Marbury versus Madison. Documento de trabajo del Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2017. Disponible en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/4647-documentos-de-trabajo-del-instituto-de-investigaciones-juridicas-2005 .
[5] Chinchilla; Tulio. Concepciones sobre el Juez Constitucional en la Reforma de 1910: una cuestión de confianza. Diálogos De Derecho Y Política. No. 3. 2010. Disponible en: https://revistas.udea.edu.co/index.php/derypol/article/view/5121
[6] Carvajal; Luis. La desconfiguración del legislador negativo ante las omisiones legislativas en Colombia, una revisión de la nulidad por inconstitucionalidad y la inconstitucionalidad por omisión. Revista Ciencia de la Legislación. No. 5, mayo del 2019. Disponible en: https://latam.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=1029b46b1465e22cf281e57d09271889
[7] Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. 4 edición. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires. 2009.
[8] Bazan, Víctor. Control de las omisiones inconstitucionales e convencionales. Recorrido por el derecho y la jurisprudencia americanos y europeos. Bogotá: Fundación Konrad Adenauer. 2014.
[9] Carvajal; Luis. La desconfiguración del legislador negativo ante las omisiones legislativas en Colombia, una revisión de la nulidad por inconstitucionalidad y la inconstitucionalidad por omisión. Revista Ciencia de la Legislación. No. 5, mayo del 2019. Disponible en: https://latam.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=1029b46b1465e22cf281e57d09271889
[10] Morón, Juan. La omisión legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico. Revista Peruana de derecho constitucional. 1999. Pág. 436.
[11] En la sentencia C – 543 de 1996, la Corte Constitucional de Colombia por primera vez atiende de fondo el problema de las omisiones legislativas, generando un precedente jurisprudencial, en tanto las demandas de inconstitucionalidad por omisiones legislativas, solo recaerán sobre omisiones relativas y no absolutas.
La sentencia C – 473 puede ser catalogada como la primera sentencia exhortativa de la Corte Constitucional, no obstante, en dicho pronunciamiento, no se profundiza en analizar el problema de las omisiones legislativas.
[12] sentencia radicada 11001-03-25-000-2010-00058-000458-10, del 28 de febrero del año 2013, del Consejo de Estado, adopta los criterios de competencia presentados por la Corte Constitucional en su sentencia C 543 de 1996, para atender demandas de nulidad por inconstitucionalidad que versen sobre posibles omisiones legislativas que recaigan en su competencia residual.
[13] Se recomienda la lectura de la tesis de maestría del autor Esteban Javier Palacios León, denominada: “Los derechos innominados: caso sobre la interrupción voluntaria del embarazo en la Sentencia C-055 de 2022”; se puede consultar en: https://bdigital.uexternado.edu.co/server/api/core/bitstreams/c7e9d7cf-8dc5-4e7a-9adb-66deec9ba1e5/content
[14] Restrepo, John; Aicardo, Santiago. Derecho fundamental a una muerte digna en Colombia. Una corrección jurisprudencial a las omisiones legislativas. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.º 59, mayo-agosto de 2024, página 42.
[15] Ibidem pág. 45.
[16] Ibidem pág. 47.
[17] Ibidem pág. 50 y 51
[18] Ibidem pág. 52.
[19] Ibidem pág. 56 y 57.
[20] Osuna, Néstor. Las sentencias estructurales. Tres ejemplos en Colombia. Víctor Bazán editor académico. Justicia constitucional y derechos fundamentales No. 5. La protección de los derechos sociales, sentencias estructurales. Colombia: Unión grafica. 2015.
[21] Ibidem. Pág. 116
[22] Sagües, Pedro. La constitución bajo tensión. Querétaro: Instituto de Estudios Constitucionales. 2016
[23] Jiménez, William. La Corte Constitucional y sus magistrados: derecho constitucional para la humanidad. Universidad Libre sede Bogotá. 2021.
[24] Es importante resaltar que las resoluciones del Ministerio no suplen un mandato legal que debería de suscribirse a un nivel estatutario.
Para citar: Luis Carlos Carvajal Vallejo, “Comentario al artículo -Derecho fundamental a una muerte digna en Colombia. Una corrección jurisprudencial a las omisiones legislativas-” en Blog Revista Derecho del Estado, 20 de abril de 2026. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2026/04/15/comentario-al-articulo-derecho-fundamental-a-una-muerte-digna-en-colombia-una-correccion-jurisprudencial-a-las-omisiones-legislativas/