Alcance de la responsabilidad del Estado por actividad o inactividad lícita en la República Argentina
Por: Mauricio Goldfarb[1]
Comentario al artículo
Ylarry S.
La responsabilidad del Estado en Argentina y el alcance de la reparación por su actividad lícita
Revista derecho del Estado. 36 (Junio 2016)
Introducción
La cuestión de la responsabilidad del Estado ha sido siempre un asunto de difícil abordaje. Y dentro de las especies de la responsabilidad estatal: contractual, extracontractual, por hechos, por actos, por acción u omisión, ilícita o lícita, ha sido esta última la más controvertida y característica del derecho administrativo, así como la que más disputas ha generado con los especialistas en derecho civil.
Un orden jurídico que no repare los daños causados por la actividad o inactividad estatal –incluso cuando esta actuación aparezca justificada en la búsqueda del interés general- no puede ser concebido a esta altura del desarrollo de la ciencia. Es que la responsabilidad por los actos estatales funciona como una verdadera garantía de los demás derechos y garantías, ya que, sin el reconocimiento de esta responsabilidad, los otros mecanismos de tutela carecerían de sentido[2].
En el artículo que comentamos, Ylarri traza un minucioso detalle de la evolución jurisprudencial, doctrinaria y normativa de la responsabilidad del Estado por actividad lícita en la Argentina, considerando especialmente el impacto de la sanción de la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944 (2014) y del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
La jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina
En primer lugar, el autor revisa la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En este sentido, Ylarri destaca que el máximo tribunal ha sido constante en exigir para la procedencia de la reparación la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio, y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al ente estatal; a lo que debe sumarse –como nota característica de la responsabilidad por actividad lícita- la existencia de un sacrificio especial en el afectado y la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño.
A pesar de la consistencia en los requisitos exigidos, el autor señala que el rasgo más saliente de esta jurisprudencia ha sido la fluctuación acerca del alcance de la reparación en materia de responsabilidad del Estado por actos lícitos. Así, al revisar los casos más trascendentes de la Corte Suprema entre 1975 y 2014, se puede constatar que el tribunal se inclinó en la mayoría de los casos (salvo los precedentes Sánchez Granel de 1984 y Juncalán Forestal de 1989 y en algunos otros votos minoritarios) por el reconocimiento de la reparación solo del daño emergente y no del lucro cesante. A lo largo de su jurisprudencia, el argumento principal que utilizó el tribunal para sostener la limitación de la indemnización fue, principalmente, una extensión analógica de la ley nacional de expropiaciones 21.499, que expresamente limita la reparación al daño emergente.
Sin embargo, en casos más recientes como El Jacarandá (2005) y Zonas Francas (2009) la Corte flexibilizó su postura y sostuvo que, si bien no había fundamento para limitar la reparación al daño emergente con exclusión del lucro cesante, en los casos llamados a resolver entendió que no se había acreditado fehacientemente los daños futuros.
La doctrina argentina
La cuestión tampoco aparece resuelta en la doctrina argentina. Allí aparecían tres posturas principales:
1.La que sostenía la fuerza expansiva de la teoría de la expropiación y que solo reconocía el daño emergente (Comadira). Para esta postura, el reconocimiento de los daños solo debía incluir a los perjuicios efectivamente causados, y no a las ganancias futuras. Según estos autores, esta limitación de la reparación permitía al Estado cumplir con sus fines de satisfacción del interés general, y sin que se violara la garantía de la propiedad del artículo 17 de la Constitución Nacional, que exige una indemnización por la privación de la propiedad, pero sin aclarar su alcance (Alterini, Ameal y López Cabana).
2. La que distinguía el alcance de la reparación según la naturaleza del derecho lesionado. Marienhoff sostenía que la amplitud o la extensión de la indemnización dependían del origen del derecho lesionado por la conducta estatal. Si el derecho era de naturaleza “común” (civil o comercial) el resarcimiento debe ser integral, comprendiendo tanto el daño emergente como las ganancias futuras. En cambio, si fuera de naturaleza “administrativa”, la indemnización sólo debía comprender el daño emergente, en otra interpretación expansiva del régimen expropiatorio.
3. La doctrina que sostenía que debía reconocerse tanto el daño emergente como el lucro cesante (Bianchi, Cassagne, Perrino). Así Bianchi subrayaba –al comentar Sanchez Granel– que no debía considerarse al Estado como un ente superior a las restantes personas del derecho y eximirlo, por tanto, de obrar debidamente y conforme a las mismas reglas que aquellos que traban relaciones jurídicas con él. Cassagne también destacaba que una justa indemnización conduce a que las diferentes formas de restitución por daños causados por la actividad legítima del Estado deben siempre restablecer la igualdad en proporción a las cosas. Por último, Perrino consideraba que el lucro cesante no debe ser excluido de la reparación por actuaciones lícitas, aunque puede ser equitativamente restringido en su extensión. Todo ello, en consideración las circunstancias de cada caso, ya que, así como le parece irrazonable e injusto descartarlo por principio en todos los casos, tampoco parece acertado reconocerlo de modo automático.
El Código Civil y Comercial de la Nación
El Anteproyecto del Código Civil y Comercial disponía en su artículo 1766 que “El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro”. Así se consagraba el principio del resarcimiento solo del daño emergente, pero con la excepción de que, si se afectaba la continuación de una actividad, el Estado debería compensar el valor de las inversiones que no amortizadas y razonables; en orden a la jurisprudencia más favorable al particular de la Corte Suprema (El Jacarandá, Zonas Francas Santa Cruz y Malma Trading).
Sin embargo, el proyecto finalmente remitido por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación, y que fue sancionado por ley 26.994, eliminó esta propuesta y modificó los artículos 1764 al 1766. Así, en el artículo 1764 se estableció: “Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”; en el artículo 1765: “Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”; y en el 1766 que: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda”.
La ley de Responsabilidad del Estado
De manera casi simultánea con el nuevo Código Civil y Comercial, el Congreso argentino dictó la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado (LRE). Esta ley reguló en sus artículos 4 y 5 la cuestión de la responsabilidad por “actividad o inactividad lícita” del Estado. Recogiendo gran parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema ya repasada en el trabajo que comentamos, el artículo 4 exige para la procedencia de la indemnización que un daño cierto y actual; imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; ausencia de deber jurídico de soportar el daño y la presencia de un sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.
Además, el artículo 5 declara que la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter “excepcional”, que en ningún caso procede la reparación del lucro cesante y que los daños causados por la actividad judicial legítima no generan derecho a indemnización.
La opinión del autor
Luego de este acabado repaso de la jurisprudencia del más alto tribunal, de la doctrina administrativista más especializada y de las normas civiles y de la LRE recientemente sancionadas, el autor concluye con una visión crítica del artículo 5 de la LRE, inclinándose, en cambio, por la propuesta original del artículo 1766 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, finalmente modificado en su redacción final. Ylarri sostiene entonces que aun teniendo en cuenta que el principio general es la exclusión del rubro lucro cesante, los jueces deberían ponderar, en cada caso, el alcance de la indemnización. Por lo tanto, si en un caso particular se cumple con la carga procesal de acreditar debidamente el daño en concepto de lucro cesante, el juez debería declarar la inconstitucionalidad del artículo 5 de la LRE a fin de resguardar la supremacía constitucional, ya que de no repararse adecuadamente los daños ocasionados por el obrar lícito del Estado, podrían afectarse los principios de igualdad y propiedad reconocidos constitucionalmente.
Respetuosamente, coincidimos solo parcialmente con el autor en su conclusión final. En primer lugar, creemos que no existen fundamentos jurídicos verdaderamente sólidos para otorgar la reparación integral en los casos de responsabilidad por actividad ilícita y limitarlos solo al daño emergente en la responsabilidad por actividad o inactividad ilícita. Y es que si la reparación integral tiene fundamento constitucional, como lo ha sostenido la Corte Suprema, en muchos casos desde el leading case Santa Coloma (1986), ninguna norma de rango inferior podría establecer una solución diferente, so pena de violar el principio de alterum non ladere del artículo 19 de la Constitución Nacional. Además, si, como sostiene el autor si cuando en un caso particular se encuentra debidamente acreditado el daño en concepto de lucro cesante el juez debe declarar la inconstitucionalidad del artículo 5, resultaría que siempre que exista daño cierto (el primer requisito del artículo 4 de la LRE) se debería declarar la inconstitucionalidad, lo que equivale a tener por no escrito el artículo 5 que excluye al lucro cesante, norma que por otra parte ha sido fuertemente cuestionada por la doctrina especializada[3].
En el mismo sentido, el reciente proyecto de ley de Bases y Puntos de Partida impulsado en diciembre de 2023 por el Poder Ejecutivo,[4] si bien no proponía la derogación del artículo 5 incluía dos normas que reconocían expresamente la procedencia del lucro cesante. Así se proyectaba la modificación del artículo 17 de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos (La revocación, sustitución, suspensión o modificación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia sólo procederá cuando la ley aplicable en el caso lo autorice en forma expresa. En esos supuestos, la indemnización comprenderá también el lucro cesante debidamente acreditado) y del 7 de la Ley N° 17.520 de Concesiones del Estado (la determinación del quantum de la reparación patrimonial del concesionario -que deberá ser comprensiva del daño emergente y el lucro cesante).
[1] Abogado, Especialista en Derecho Administrativo, Doctor en Derecho, Docente de Derecho Administrativo Universidad Nacional del Nordeste, Argentina.
[2] Cassagne, Juan Carlos. El fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado y su regulación por el Código Civil o por leyes administrativas. La Ley, (2014-C), 885, 2014.
[3]Aberastury, Pablo Responsabilidad extracontractual del Estado. Ley 26.944. La Ley, 2014; Gelli, María Angélica Lectura constitucional de la Ley de Responsabilidad del Estado. La Ley, Suplemento Constitucional agosto 2014; Perrino, Pablo Lineamientos principales de la ley de responsabilidad del Estado y de los funcionarios y agentes públicos (Parte I y II). DPI Derecho Administrativo, 2 25 2014.
[4] Texto completo del proyecto de ley disponible en https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2023/PDF2023/TP2023/0025-PE-2023.pdf
Para citar: Mauricio Goldfarb, “Alcance de la responsabilidad del Estado por actividad o inactividad lícita en la República Argentina” en Blog Revista Derecho del Estado, 15 de septiembre de 2025. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2025/09/10/alcance-de-la-responsabilidad-del-estado-por-actividad-o-inactividad-licita-en-la-republica-argentina/