Comentario al artículo “La mayor onerosidad fortuita en el contrato de obra pública”
La mayor onerosidad fortuita en el contrato de obra pública
Revista Derecho del Estado, n.° 56 (mayo-agosto 2023), pp. 335-362.
Por: Santiago Botero Giraldo[1]
El riesgo descansa en el centro de cualquier transacción, incidiendo directamente en la viabilidad de ejecutar toda clase de proyecto. Por ejemplo, la distribución de riesgos determina el costo de las ofertas económicas, la cantidad de competidores que participan en los procesos de contratación y el grado de control que puede ejercer la parte contratante sobre decisiones esenciales para el éxito del proyecto. Por este motivo, en el marco de la contratación estatal, gestionar adecuadamente el riesgo es indispensable para que la administración satisfaga los intereses públicos que atiende y que el contratista privado obtenga la rentabilidad que justifica su inversión.
En el artículo bajo análisis, el profesor chileno Jaime Arancibia analiza qué parte de un contrato de obra pública debe cargar con los efectos de la materialización del riesgo de sobrecosto derivado del caso fortuito. Es decir, aquel que satisface tres elementos (i) inimputabilidad, (ii) imprevisibilidad e (iii) irresistibilidad. Para ello, su primer aporte es resaltar algo que suele perderse de vista en Colombia: “el carácter fortuito del desequilibrio admite también una dimensión cuantitativa y temporal”[2]. Esto quiere decir que el hecho fortuito no está referido exclusivamente a la tipificación del riesgo, sino también a su magnitud, duración o efectos.
Sin embargo, el aporte del profesor Arancibia va más allá. Este artículo efectúa dos distinciones clave para soportar las conclusiones que plantea. De un lado, distingue la modalidad de contratación por suma alzada y por precios unitarios y, del otro, los principios en que se basa el restablecimiento de la ecuación contractual en la obra privada o pública.
Frente a la primera, destaca que en la suma alzada la asunción del riesgo de sobrecosto es parte esencial del contrato, toda vez que este se integra a la cuantificación económica que hizo el contratista al presentar su oferta. De este modo, el precio de la suma alzada compensa ex ante el riesgo de sobrecosto. Por su parte, la modalidad de precio unitario incorpora una compensación ex post, mediante la negociación posterior o la incorporación de fórmulas de reajuste polinómico. En ese sentido, como lo ha indicado el Consejo de Estado, “[l]a forma de pago de una obra es (…) un instrumento de asignación de riesgos”[3]. Es por este motivo que el artículo se centra en la suma alzada, pues sólo en este es dable la discusión en torno a la parte que debe soportar los efectos del sobrecosto fortuito.
En relación con la segunda, el autor explica que la naturaleza jurídica de la relación entre las partes de un contrato de obra pública y privada está cimentada sobre pilares diferentes. Mientras que en la obra privada toma prevalencia el carácter sinalagmático de las prestaciones, en la pública le precede la igualdad en la distribución de las cargas.
Partiendo de esta distinción, pasa a diferenciar la premisa sobre la cual se edifica la asunción del riesgo de sobrecosto en ambas clases de contratos. En la obra privada, la mayor onerosidad fortuita únicamente podría ser asumida por el constructor en caso de haberse obligado expresamente en ese sentido. Por el contrario, en la pública, ante el silencio del contrato el sobrecosto debe ser compensado con el propósito de respetar las condiciones que estaban presentes al momento de construir la oferta económica. Este pareciera ser el criterio acogido por el legislador colombiano, pues el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 señala como deber de las entidades estatales adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer”. En otras palabras, en la obra privada el restablecimiento de la ecuación contractual es consecuencia del pacta sunt servanda, mientras que en la pública del rebus sic stantibus.
De este modo, mientras que en los contratos privados el constructor asume el sobrecosto en virtud del pacto alcanzado en igualdad de condiciones, en los públicos lo asume únicamente en la medida en que el riesgo es expresamente computado en su oferta económica. De lo contrario, considera el autor, la variación de las circunstancias alteraría la igualdad distributiva de las cargas públicas que impone la Constitución; pues para Arancibia “la mayor onerosidad inimputable al agente de intereses públicos debe ser necesariamente distribuida a prorrata entre todos aquellos beneficiados con la continuidad de la obra”[4]. Por lo anterior, en la obra pública, la materialización del riesgo por fuera de las previsiones de la oferta impone el restablecimiento de la ecuación contractual. Este criterio lleva a concluir que “el Estado solo queda eximido de compensar los desequilibrios prestacionales del contrato de obra pública por hechos fortuitos y sobrevinientes, conforme al deber constitucional de compensar cargas públicas injustificadamente desiguales, cuando estos han sido excluidos de modo explícito en el contrato.”[5]
En ese sentido, solo es viable asumir el riesgo fortuito si este es expreso y cuantificable razonablemente, según el estado del arte en la ciencia, para que el valor sea imputado a la oferta económica. Si esto no es posible, significa que el costo de administrar el riesgo no puede trasladarse al ofrecimiento que hace el potencial contratista durante el proceso de selección. Por ese motivo, para el autor “el criterio justo obliga al contratista a asumir únicamente las contingencias fortuitas que han sido previstas o explicitadas en el contrato.”[6] Consecuentemente, los vacíos del clausulado en uno y otro escenario tiene efectos diferentes ya que “(…) mientras el silencio sobre el hecho fortuito en la suma alzada privada excluye la compensación salvo precepto legal o cláusula contractual en contrario, en la suma alzada administrativa la exige salvo cláusula contractual en contrario.”[7]
De lo expuesto se sigue que la administración únicamente puede exigir que el constructor asuma el sobrecosto derivado de circunstancias fortuitas o negar el restablecimiento de la ecuación contractual cuando así lo hayan pactado. Al respecto, el profesor Arancibia se limita a expresar que una cláusula en ese sentido no puede ser ambigua. Lo anterior, como consecuencia de la regla según la cual las cláusulas se interpretan en contra de quien las escribió. De este modo, si la administración pretende trasladar la onerosidad fortuita – que, recuérdese, no se limita a la tipificación del riesgo, sino también a su magnitud y extensión temporal – debe hacerlo de forma expresa y clara.
Para ilustrar este punto, el autor menciona el ejemplo de la jurisprudencia estadounidense. En aquel país, cuando los requerimientos del contrato admiten interpretaciones razonables, prevalece aquella del constructor y cualquier insistencia en una interpretación distinta debe ser tratada como exigencia de obra adicional.
Con base en lo anterior, el autor critica las posturas de algunas autoridades chilenas. Según señala, la Contraloría General de la República de Chile considera ilegal reconocer mayores costos derivados de imprevistos en favor del constructor, a menos que las bases del contrato lo autoricen expresamente. Esta postura, entiende Arancibia, toma la equivalencia de las prestaciones desde una óptica de derecho privado, que no de derecho público. Lo anterior, aunque no lo expresa el autor, implica que en Chile la asunción de riesgo puede tornarse ilimitada; lo cual ha sido expresamente rechazado por el Consejo de Estado colombiano.
Al analizar cláusulas que trasladan el riesgo al constructor ilimitadamente, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha señalado que la prohibición de exigir condiciones de imposible cumplimiento o de introducir ofrecimientos de extensión ilimitada, previstas en los literales (d) y (e) del numeral 5° del artículo 24 de la Ley 80, referente al principio de transparencia, “(…) se traduce en la imposibilidad de asignar al particular la carga de asumir cualquier tipo de riesgo sin importar su imprevisibilidad, su naturaleza y dimensión”[8]. La lectura de estas consideraciones llevaría al profesor Arancibia a afirmar que asumir el riesgo de sobrecosto derivado de situaciones imprevistas no conlleva a un ofrecimiento de extensión ilimitada o de imposible cumplimiento si, y sólo si, puede ser cuantificado razonablemente en el ofrecimiento económico. Cumplido este requisito, el precio percibido por el constructor incluiría el costo de asumir los efectos de un riesgo de tal naturaleza.
Visto desde la orilla de la administración, la carga de claridad que se debe satisfacer para trasladar la mayor onerosidad fortuita se traduce en dos consecuencias deseables. Por una parte, impone mayor rigurosidad durante la estructuración de los proyectos; particularmente en relación con el ciclo de gestión del riesgo y el análisis cuantitativo que debe preceder a la decisión de retener, compartir o trasladar un riesgo en particular. Por la otra, pues el adecuado acotamiento del riesgo, su probabilidad de ocurrencia y el impacto económico que acarrea, reduce el espacio para el oportunismo de los empresarios que, motivados por una menor aversión al riesgo, “inflan” sus ofrecimientos económicos para asumir los efectos de la mayor onerosidad fortuita. Como consecuencia, el costo de los proyectos públicos se reduce y, también, los incentivos para que los constructores más capacitados en la gestión de un litigio que de una obra participen en los procesos de selección.
Con todo, la posición de Arancibia consiste en que el constructor privado únicamente podría asumir el riesgo imprevisible y extraordinario en la medida en que este sea tipificado y dimensionado con suficiencia en el contrato. Lo anterior impone sobre el constructor la carga de computar tales riesgos en su oferta económica; de modo que no hacerlo, o hacerlo con precios irrisorios, le impedirá cualquier reclamo posterior ya que nadie puede alegar a su favor su propia culpa.
Aunque el artículo no explica cómo incorporar en el contrato de obra pública la asunción de la mayor onerosidad fortuita, que pareciera ser una noción contraintuitiva respecto de los elementos que permiten calificarla como tal – en particular su imprevisibilidad – los aportes que presenta son sumamente valiosos. Particularmente, en relación con la naturaleza de la suma alzada como mecanismo de compensación ex ante del riesgo de sobrecosto y la responsabilidad que recae sobre el constructor para trasladar adecuadamente el riesgo a su ofrecimiento económico. Estas ideas son esenciales para la administración pública colombiana, como criterios orientadores para la estructuración de sus proyectos; pero, principalmente, para la gestión contractual de sus obras.
[1] Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana Cali. Especialista en gestión pública e instituciones administrativas de la Universidad de los Andes.
[2] Arancibia Mattar, Jaime. La mayor onerosidad fortuita en el contrato de obra pública, Bogotá D.C., en Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia N.° 56, 2023, 337.
[3] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2021. Radicación: 25000232600020100077901. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
[4] Arancibia Mattar, Jaime. La mayor onerosidad fortuita en el contrato de obra pública, Bogotá D.C., en Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia N.° 56, 2023, 356.
[5] Arancibia Mattar, Jaime. La mayor onerosidad fortuita en el contrato de obra pública, Bogotá D.C., en Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia N.° 56, 2023, 353.
[6] Arancibia Mattar, Jaime. La mayor onerosidad fortuita en el contrato de obra pública, Bogotá D.C., en Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia N.° 56, 2023, 343.
[7] Arancibia Mattar, Jaime. La mayor onerosidad fortuita en el contrato de obra pública, Bogotá D.C., en Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia N.° 56, 2023, 341.
[8] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de noviembre de 2016. Radicación 25000232600020120023301. C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.
Para citar: Santiago Botero Giraldo, “Comentario al artículo “La mayor onerosidad fortuita en el contrato de obra pública”, 16 de julio de 2024. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2024/07/16/comentario-al-articulo-la-mayor-onerosidad-fortuita-en-el-contrato-de-obra-publica/