En la búsqueda de la tierra prometida: reflexiones en torno al concepto de acto administrativo
Un comentario de la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 3 de septiembre de 2020. Exp. 42.003. C.P. Alberto Montaña Plata.
«[…] creo que es legítimo cuestionar la forma en que se ha construido el concepto de acto administrativo, y los riesgos tan fuertes que se presentan con ese proceso de formación, porque hoy está siendo recibido por quienes una posición ideológica que instrumentaliza el derecho para modificar el lindero entre lo público y lo privado, o sobre las responsabilidades y obligaciones políticas de la Administración».(Santiago Álvarez Hernández)
José Luis Sánchez Cardona[i]
Los administrativistas, durante más de dos siglos, buscan construir un concepto de derecho administrativo que explique las particularidades y actuaciones de la Administración pública en diferentes contextos políticos, económicos, sociales y culturales. Esta preocupación por intentar brindar una definición de derecho administrativo desde criterios, como el orgánico, funcional, residual, mixto, entre otros, se trasladan a sus instituciones, como es el caso del acto administrativo. Se presenta así una exploración incesante por encontrar un concepto único del acto administrativo, que abarque los elementos que lo componen y lo expliquen, ocasionando desplazamientos de un criterio de definición a otro, como si se estuviera en búsqueda de la Tierra Prometida[ii], es decir, un lugar que responda a los diversos actos que expide la Administración.
Esta búsqueda de definición no es ajena a criterios políticos y económicos, pues la doctrina y la jurisprudencia establecen conceptos que ponen de relieve ciertos elementos por encima de otros. Esta ambigüedad permite entender que se está ante visiones con una alta carga ideológica, como lo diría Santiago Álvarez Hernández:
Como suele notarse en la doctrina y jurisprudencia, las definiciones se proponen sin algún fundamento normativo escrito –a excepción de los alemanes, que sí tienen una disposición que define el concepto–, o sin alguna razón histórica-material que expliqué por qué debe considerarse acto administrativo a la declaración unilateral de voluntad de la Administración, en ejercicio de función administrativa –o de los particulares, cuando ejercen esta función–, que produce efectos jurídicos. ¿Por qué esta definición? ¿Por qué debemos mantenerla? ¿Por qué la trasplantamos y la adaptamos a nuestro contexto? ¿Por qué esos elementos y no otros?[iii]
En este contexto, se discute la Sentencia de Unificación del 3 de septiembre de 2020 –Exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata–, cuyo problema jurídico se centra en definir si la decisión proferida de EAAB, mediante la cual aceptó una oferta es o no un acto administrativo. Es decir, lo que busca definirse es si los actos precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios son actos administrativos o por el contrario son actos privados. En criterio de la Sección Tercera, los actos de estas entidades no son administrativos, sino civiles o comerciales, debido a que su regulación es la Ley 142 de 1994, –régimen de los servicios públicos domiciliarios– que dispone que las actuaciones de este tipo de entidades se sujetan al derecho civil y comercial.
En esta providencia conciben que el régimen jurídico que dispuso la Ley 142 de 1994 condiciona la naturaleza del acto. De esta manera, el Consejo de Estado ha asumido la postura que se basa en que las actuaciones de las entidades de régimen especial de contratación son privadas y ajenas al régimen administrativo, delimitando conceptos fundamentales del derecho administrativo. De ese modo, la definición del acto devela su connotación política, y una apuesta para quienes promulgan un Estado que debe existir para ciertas cosas. Así las cosas, el presente escrito plantea la discusión de esta sentencia desde dos tópicos: i) La fuerza del derecho como manifestación de la competencia por redefinir el concepto de acto administrativo; y ii) huida del acto administrativo al acto privado como una cuestión ideológica. De este modo, la sentencia a analizar es muy pertinente en el derecho administrativo, toda vez que se debate las particularidades de la actuación administrativa contractual en las empresas de servicios públicos domiciliarios, y que indirectamente, involucra las demás entidades sujetas a un régimen especial de contratación.
1. La fuerza del derecho: manifestación de la competencia por redefinir el concepto de acto administrativo
El acto administrativo se concibe como una declaración unilateral de voluntad de la Administración –en un sentido orgánico y funcional- que produce efectos jurídicos vinculantes. No obstante, esta definición tan simple puede estar sujeta a debates y críticas, que pueden implicar un mayor o menor alcance. Por ejemplo, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante un auto planteo noventa y ocho (98) definiciones de acto administrativo, y en la que se concluyó que habrá conceptos como autores que se hayan ocupado de reflexionar sobre esta Institución[iv].
Las definiciones y criterios con que se edifica el acto administrativo por parte de la doctrina y la jurisprudencia se cimientan sobre dogmas, pues los juristas han tenido una atracción hacia una idea de verdad, donde la Administración está sometida al derecho, hay una naturaleza y esencia de la función, y una pureza y autonomía frente a las demás ramas del derecho y áreas del conocimiento. Esta actitud de reverencia y de creencia religiosa frente al acto administrativo como elemento por esencia del derecho administrativo, se desmonta por las cambiantes circunstancias a las que es sometido, pero no obsta para que se considere que debe contener elementos como la legalidad, la protección del interés público, la garantía del debido proceso administrativo, entre otros aspectos[v].
Tampoco debe olvidarse en el estudio del acto administrativo sus diversas manifestaciones en los nuevos ámbitos de conocimiento e investigación –derecho económico, derecho ambiental, derecho de las telecomunicaciones, derecho de la asistencia social, derecho comunitario–, pues en este parada previa a la Tierra Prometida hay que hacer una reflexión entre los fundamentos constitucionales y los principios que lo edifican, teniendo en cuenta los saberes y disciplinas que también la construyen, como es el caso de la ingeniería, la economía, la antropología, la sociología, trabajo social, sicología y otras áreas.
En tal sentido, la confluencia y entendimiento con las diferentes áreas del conocimiento no es tan sencilla, pues cada una funciona como un instrumento de competencia, en el que pretenden describir y definir la realidad que los circunda, en búsqueda de una mayor legitimidad. De este modo, como lo diría Pierre Bourdieu se está ante una lucha de campos –económico vs jurídico, técnico vs jurídico, jurídico vs jurídico-, que implica un espacio de conflicto, donde los profesionales de las diferentes áreas combaten, para establecer quien tiene el poder de decidir sobre lo público y especialmente de definir qué se entiende por acto administrativo[vi]. Por ejemplo, una visión privatista y defensora de la libertad del mercado plantea que los actos de entidades en competencia no pueden denominarse actos administrativos, sino actos privados.
No obstante, posturas reduccionistas de qué es o no un acto administrativo se vuelven problemáticas para efectos de control y de cuestionamiento de decisiones sobre inversiones en sectores estratégicos, como la energía, la luz, el gas, petróleo, entre otros. No se está afirmando que se sometan a las reglas generales de un régimen administrativo estricto y rígido, sino que su fundamento no debe reducirse a las reglas de la libre competencia de un mercado. Por tanto, un criterio definitorio del acto administrativo no debe significar un sacrificio de los valores y principios, en los que se fundó. Así pues, en ningún momento, el administrativista debe estar dispuesto a vender su propia alma y celebrar con el becerro de oro, en desmedro de un Estado que si bien puede ser empresario no puede dejar de lado el interés general como su fundamento.
2. Huida del acto administrativo al acto privado: cuestión ideológica
Un entendimiento de que los actos de las entidades de régimen especial son por naturaleza privados solo por el hecho de estar sujeto a las reglas civiles y mercantiles, implica cuestionar como posturas ideológicas cambian el sentido y entendimiento del acto administrativo, en defensa de una visión privatista. Se está ante una huida del acto administrativo al acto privado, cuya fuente no es la Ley, sino la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En otras palabras, la huida del derecho administrativo que varias reflexiones ha generado no solo proviene de fuentes tradicionales, como la Constitución y la Ley, sino de la jurisprudencia.
Si bien es válido que el derecho administrativo se modifica por los cambios y exigencias políticas económicas y sociales, que se evidencian en que la Administración ya no presta directa y exclusivamente los servicios públicos domiciliarios. Lo cierto es que la posición de la sentencia de unificación es criticable, según Santiago Álvarez Hernández al menos desde dos perspectivas o visiones: en primer lugar, se refiere de un campo donde el Estado sigue ejerciendo sus actividades, solo que ahora permite que los particulares pueden cumplirlo también[vii].
En segundo lugar, la prestación de los servicios públicos domiciliarios es una área económica determinante respecto a la salud, la integridad física, la vida y la existencia misma de las personas, lo que no permite entender, que pueda tratarse como un sector del mercado más, sin una revisión y análisis especial[viii]. A pesar que la postura jurisprudencial unificada no sea absolutamente irracional y contenga argumentos sólidos que justifiquen que los actos precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos, no puede negarse que esta visión flexibilizaría los controles a empresas que administran recursos públicos. Puede que mi postura también la tratan de ideológica, pero no puede olvidarse que el Derecho administrativo nació como un sistema de control a la acción de la Administración Pública en un sentido orgánico y funcional. En esto estaría de acuerdo mi amigo y hermano Santiago.
[i] Abogado, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de Antioquia y magister en Derecho de la Universidad EAFIT. Actualmente es contratista del Instituto de Desarrollo de Antioquia –IDEA– y profesor de cátedra de la Universidad EAFIT y la Institución Universitaria Colegio Mayor de Antioquia.
Referencias Bibliográficas
[ii] La Tierra Prometida es el lugar prometido en la Biblia por Dios a los hijos de Israel.
[iii] ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, Santiago. Reflexiones en torno al acto administrativo. Texto inédito.
[iv] CONSEJO DE ESTADO. SECCION SEGUNDA. Subsección A. Auto del diecinueve (19) de septiembre de 2023. Rad. 11001-03-25-000-2022-00348- 00 (2832-2022). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
[v] Prosper Weil ha planteado la vinculación entre derecho administrativo y la historia política, expresando: «Cada etapa franqueada le ha marcado de forma indeleble y si resulta cómodo hablar en términos de tiempo y crecimiento quizá sea más exacto evocar una imagen geológica: a cada edad corresponde una capa diferente y el Derecho Administrativo actual posee elementos que corresponden a otras épocas y que son expresivos de concepciones muy diversas. La comprensión de este fenómeno es esencial para los que quieran conocer esta disciplina o, mejor aún, entender sus problemas fundamentales» (Weil, Prosper. Derecho administrativo. Madrid: Civitas, 1986.p. 39).
[vi] Como lo señala Wacquant al presentar su entrevista a Bordieu: «…un campo es simultáneamente un espacio de conflicto y competición, análogo a un campo de batalla, en el que los participantes pelean por establecer el monopolio sobre el tipo de capital efectivo dentro de él… y el poder para decretar la jerarquía y “los tipos de cambio” entre todas las formas de autoridad en el campo del poder» (BOURDIEU, Pierre y WACQUANT, L Loïc JD. An invitation to reflexive sociology. Chicago: University of Chicago press, 1992. p. 17-18. Citado en BOURDIEU, Pierre; TEUBNER, Gunther. La fuerza del derecho. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2000. p. 64.).
[vii] ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, Santiago. Elementos fundamentales del acto administrativo I: sujetos y presupuesto sustancial [en línea]. Medellín: Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, enero 2024. [fecha de la consulta: 10 de julio de 2024]. Disponible en web: https://www.ceda.com.co/tema-nocion-de-acto-administrativo. p.9.
[viii] Ibídem. p.9.
Para citar: José Luis Sánchez Cardona, “En la búsqueda de la tierra prometida: reflexiones en torno al concepto de acto administrativo” en Blog Revista Derecho del Estado, 29 de enero de 2025. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2025/01/29/en-la-busqueda-de-la-tierra-prometida-reflexiones-en-torno-al-concepto-de-acto-administrativo