Precompromisos constitucionales y rechazo anticipado
¿Hay un desajuste en la regulación de las bases institucionales y fundamentales?
Por: Sebastián Agüero-SanJuan[i]
En general, las asambleas, convenciones o consejos constituyentes son el órgano que fija las reglas básicas que deberán seguir las generaciones futuras. Estas reglas generalmente están plasmadas en una Constitución, y siguiendo la nomenclatura de Jon Elster, a este conjunto de reglas se podría denominar “precompromiso”, porque su función consiste limitar el rango de acciones posibles futuras a partir de la decisión adoptada en un momento dado.
En este sentido, en relación con los mecanismos de decisión colectiva, José Juan Moreso considera que la idea del precompromiso radica en excluir la posibilidad de adoptar en un futuro determinadas decisiones con el propósito de presevar una decisión o contenido del pasado considerado especialmente valioso. De esta manera, todo precompromiso consiste en tomar una decisión en un momento con el propósito de eliminar la posibilidad (o reducir la probabilidad) de adoptar otra decisión en un futuro.
En el actual proceso constituyente chileno, parece tener un rol esencial las bases institucionales y fundamentales establecidas en el art. 154 de la Ley N° 21.533 que modifica la Constitución Política de la República con el objeto de establecer un nuevo procedimiento para la elaboración y aprobación de una nueva constitución. Ellas se caracterizan por (pretender) regular ex ante el contenido que deberá tener la nueva constitución en relación con determinadas materias. Así, tienen la función de fijar un marco dentro del cual es posible proponer y acordar normas para la nueva constitución, junto con predeterminar ciertos contenidos de la misma.
Por ello, en este texto opto por considerar a dichas bases como un interesante ejemplo de “precompromiso constitucional”, ya que se espera logren encuadrar el actuar de los distintos órganos intervinientes en el nuevo proceso constituyente (Consejo Constitucional, Comisión Experta, y Comité Técnico de Admisibilidad). Así, a partir de esta asunción busco analizar su regulación, específicamente, un aspecto de su protección a través de la idea teórica del rechazo anticipado o futuro de contenidos normativos. Esto con el doble propósito de mostrar el poder analítico y explicativo de esta sugerencia teórica, y al mismo tiempo, poner de manifiesto un desajuste en su regulación[ii].
Derogación de futuro. El germen de esta idea se encuentra en Hans Kelsen. En la segunda edición de su Teoría pura del Derecho, él entiende la constitución en sentido material como el conjunto de normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales. Ella se sitúa en el estrato jurídico positivo superior del orden jurídico estatal, y su origen puede ser consuetudinario o legislativo.
Según Kelsen, al regular la producción de normas generales, la constitución material determina el contenido de las leyes futuras a través de prescribir o excluir determinados contenidos. Por ejemplo, si las normas constitucionales presentan condiciones o procedimientos más difíciles de modificación que los establecidos para la legislación ordinaria, a través de los catálogos de derechos y libertades fundamentales se busca impedir el ingreso de determinados contenidos al orden jurídico, y si llegase a promulgarse una ley en tal sentido, ella debiese quedar puesta bajo la responsabilidad de algunos de los órganos intervinientes en su proceso de formación.
Esta idea es tomada por Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin para resaltar la importancia de distinguir entre el acto de rechazo y la operación de eliminación dentro de la derogación. El primero es el acto lingüístico a través del cual una autoridad competente expresa su voluntad de que cierto/s contenido/s normativo/s no sea/n parte de los sistemas jurídicos sucesivos, y la segunda es una actividad reglada a través de la cual se excluyen dichos contenidos del sistema jurídico existente al tiempo del acto de rechazo.
A partir de la distinción, es posible entender la imposibilidad de eliminar normas inexistentes y la posibilidad de rechazar anticipadamente ciertos contenidos normativos aún no existentes. En conformidad con el conocido criterio jerárquico, si una autoridad superior ordena un contenido normativo, las autoridades inferiores no podrán rechazarlo, ya que, si fuese rechazada por estas, este rechazo no modificará el sistema; en cambio, cuando la autoridad superior rechaza anticipadamente ciertos contenidos normativos impide que las autoridades inferiores puedan ordenar dichos contenidos, porque realiza un rechazo anticipado de los contenidos normativos aún no promulgados.
Siguiendo a Alchourrón y Bulygin, en este contexto, es importante diferenciar entre ambivalencia y oposición. La primera se presenta cuando un mismo contenido normativo (p) es ordenado y rechazado; en cambio, la segunda cuando las mismas actitudes (ordenar o rechazar) refieren a contenidos proposicionales diversos como p y ¬p. Por ello, si una autoridad superior ordena p, esto no implica que se rechace anticipadamente el contenido ¬p, porque ordenar y rechazar p constituye un caso de ambivalencia; en cambio, cuando se ordena p y ¬p se está ante un caso de oposición.
La sugerente idea o propuesta teórica de rechazo anticipado no sugiere la posibilidad de derogar normas aún no promulgadas, sino más bien nos deja una interesante enseñanza: la determinación de cualquier contenido normativo hoy implica el rechazo anticipado por parte de la autoridad superior de los contenidos normativos aún no existentes que estén en oposición con ellos, junto con la prohibición o limitación a la autoridad inferior de transgredir estos contenidos previamente establecidos. Ambos supuestos clara y necesariamente diferenciables.
Por consiguiente, un derecho con pretensiones de racionalidad debe buscar una conformidad entre normas anteriores y posteriores en dos niveles. Uno en el plano de los contenidos normativos expresados o atribuidos a formulaciones o disposiciones normativas y otro en el plano de los comportamientos y su contrastación con el contenido de las normas preestablecidas. Siguiendo la terminología de G.E.M. Anscombe, la primera es una exigencia vinculada con los errores de juicio o contradicciones directas, y la segunda con los errores de actuaciones o falsificación directa; mientras en unos el error está en lo expresado, en los otros el error se presenta en lo realizado. De ahí que resulte más apropiado hablar en unos casos de incumplimiento y en otros de oposición, porque así, por un lado, se alude al grado de conformidad de determinadas acciones con ciertas normas, y, por el otro, a la oposición entre distintos contenidos normativos.
Un particular precompromiso. La regulación de las referidas bases institucionales y fundamentales establece que ellas deberán estar contenidas en la propuesta de nueva Constitución. También, indica que frente a su eventual contravención por parte de las normas aprobadas por el Consejo Constitucional o la Comisión Experta es posible recurrir ante el Comité Técnico de Admisibilidad para que declare la correspondencia o contradicción de la norma objetada con las bases institucionales. Y más importante aún, establece que, si la propuesta de nueva Constitución omite lo dispuesto en las bases, es posible requerir al Comité Técnico de Admisibilidad, el cual instruirá a la Comisión Experta a redactar una propuesta, la que será deliberada por el Consejo Constitucional conforme a las reglas generales.
Hasta aquí pareciera que la regulación de las bases institucionales y fundamentales satisface ambas exigencias de racionalidad derivadas del rechazo anticipado, porque considera tanto los casos de oposición normativa como los supuestos de incumplimiento. Sin embargo, es importante resaltar dos desajustes en su regulación: uno propio de la técnica legislativa empleada y otro de la alusión conductas omisivas.
La poco prolija manera en que se redactó la citada ley impide apreciar con claridad las exigencias de racionalidad recién presentadas. Por un lado, solo en las últimas tres líneas del art. 155 se alude a los casos de omisión de lo establecido en las bases, y todo el resto del artículo está entregado a regular los casos de contradicción normativa. Esto no solo genera un problema de estilo, sino también produce dudas respecto de cómo proceder frente a un caso de omisión, porque no es claro si los requisitos establecidos para la contradicción (fundamentación, adhesión y plazo) son aplicables a la omisión. Por ejemplo, si el plazo para presentar el requerimiento ante el Comité Técnico de Admisibilidad es de cinco días contado desde la aprobación de la norma que se estima contraviene las bases ¿cuál sería el plazo para presentar el requerimiento cuando se aprecia una omisión de lo establecido en las bases? Cuestión un tanto paradojal si se tiene presente ciertos rasgos característicos de las omisiones o abstenciones. Y, por otro lado, la redacción de los otros artículos tampoco ayuda a obtener mayor precisión, por ejemplo, el art. 146 que constituye al Comité Técnico de Admisibilidad solo habla de los requerimientos contra propuestas de normas y no refiere a las omisiones.
En relación con las omisiones es importante tener presente sus principales condiciones de ocurrencia: una ocasión adecuada u oportunidad y que el agente pueda realizar la acción que no realiza. De modo que, un agente puede abstenerse de cambiar un estado de cosas (p) a otro (~p) mediante su conducta, si y solo si, dicha transferencia de un estado a otro no se produciría por sí misma. Bajo estas condiciones, las consecuencias de una abstención son las derivadas del estado de cosas que es el resultado de ella.
Por lo mismo, si en la propuesta de nueva Constitución hay artículos que establecen, por ejemplo, “Chile es una República democrática, cuya soberanía reside en el pueblo” o “El Estado de Chile es unitario y descentralizado” sería difícil sostener que se ha omitido lo establecido en los numerales uno y dos del artículo 154. En cambio, si la misma propuesta solo contiene alusiones del tipo “Chile promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales” o “Chile se compromete constitucionalmente al cuidado y la conservación de la naturaleza y su biodiversidad”, las cuales únicamente transcriben lo establecido en el aludido art. 154, considero que puede ser plausible sugerir que se está frente a un caso de omisión, porque tanto la promoción como el cuidado y la conservación son estados de cosas que no se obtienen de manera constitutiva, es decir, por el solo uso del lenguaje en contextos institucionales (y textos constitucionales) no se obtiene el estado de cosas deseado.
De ahí que, si las bases institucionales y fundamentales buscan alcanzar determinados estados de cosas (como p), y no buscan únicamente su transcripción en la propuesta de nueva Constitución, en algunos casos, como por ejemplo la promoción de derechos sociales, y el cuidado y la conservación de la naturaleza y su biodiversidad, quienes elaboren la propuesta de nueva constitución incurrirían en una omisión, cuando en la ocasión adecuada, por sí mismo el mundo no produce dicho estado p, y los estados de cosas opuestos a aquellos que se busca alcanzar (como ~p) pueden ser el resultado de abstenerse de impedir que se produzca ~p, abstenerse de conservar p o abstenerse de destruir ~p, es decir, abstenerse de establecer dispositivos constitucionales que contribuyan a alcanzar el estado de cosas deseado y, en consecuencia, no se generen vías que permitan transitar desde un estado de cosas indeseado ~p hacia el estado de cosas deseado p.
Por último, como he indicado entre líneas, no descarto que una lectura más conservadora (quizá un tanto literal) de los arts. 154 y 155 sugiera que la omisión solo se presenta cuando el proyecto de nueva Constitución no contiene la transcripción de toda y cada una de las bases institucionales y fundamentales, porque previa a su enumeración solo se indica “la propuesta deberá contener”. Sin embargo, como he intentado sugerir, las exigencias de racionalidad del rechazo anticipado no solo piden abstenerse de introducir determinados contenidos normativos, sino también de regular su incumplimiento, y es este último el que se puede presentar de múltiples maneras (acciones y omisiones). Por ende, es a estos casos que sugiero prestar una mayor atención, y no conformarse con considerar que la exigencia (y su incumplimiento) es meramente de transcripción.
[i] Profesor Asociado Universidad Austral de Chile, sebastian.aguero@uach.cl
[ii] En la elaboración de esta columna he tenido en consideración el siguiente material: von Wright, G. (1963). Norm and action. London: Routledge and Kegan Paul; Anscombe, G.E.M. (1991[1957]) Intención (J. Mosterín trad.). Barcelona: Ediciones Paidos; Kelsen, H. (2009[1960]). Teoría pura del derecho (R. Vernengo, trad.). México.D.F.: Editorial Porrúa; Alchourrón, C., & Bulygin, E. (1979). Sobre la existencia de las normas jurídicas. México, D.F.: Distribuciones Fontamara, S.A.; Elster, J. (1989[1979]), Ulises y las sirenas (J.J. Utrilla trad.). México: Fondo de Cultura Económica; Moreso, J.J. (1998). Mundos constitucionalmente posibles. Isonomía, (8), 139-159; Agüero-SanJuan, S. (2015) Las antinomias y sus condiciones de surgimiento. Una propuesta para los enunciados jurídicos. Revista de Derecho Valdivia (28: 2), pp. 31-46.
Para citar: Sebastián Agüero-SanJuan, “Precompromisos constitucionales y rechazo anticipado” en Blog Revista Derecho del Estado, 19 de abril de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/04/19/precompromisos-constitucionales-y-rechazo-anticipado-2/
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