El Acto Legislativo 04 de 2019 ¿Suficiente para el fortalecimiento del control fiscal participativo en materia anticorrupción?
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Por: Juan Sebastián Narváez Quintero[1]
El 18 de septiembre de 2019 el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo No. 04 de 2019. La reforma fue impulsada por el Contralor General de la República con el fin de – entre otras razones – fortalecer las capacidades de los entes de control fiscal para anticiparse a los daños contra el patrimonio del Estado, al considerar que éstos carecían de la capacidad para reaccionar inmediatamente a las denuncias ciudadanas y los riesgos inminentes[2]. Por ello se adicionó el inciso tercero del artículo 267 de la Constitución, y se estableció el control fiscal concomitante y preventivo.
Esta competencia habilita al Contralor General de la República a advertir a los gestores fiscales sobre la existencia de riesgos inminentes en operaciones o procesos. Es una función técnica cuyo objetivo consiste en “señalar a la entidad fiscalizada que existen situaciones o hechos que no ofrecen confianza en su realización y que, por tanto, ameritan la revisión por parte de la administración, a fin de evitar un posible daño al erario”[3]. Sus características son las siguientes: (i) es de carácter excepcional; (ii) las advertencias carecen de efectos vinculantes; (iii) tiene carácter condicionado; (iv) es público; (v) tiene como objetivo identificar eventos que pudieran ocasionar menoscabos al patrimonio público; y (vi) tiene carácter participativo.
La constitucionalidad de la reforma y de esta nueva competencia fue revisada en la sentencia C-140 de 2020. La Corte Constitucional realizó el juicio de sustitución de la Constitución y concluyó que establecer un nuevo sistema de control fiscal como el examinado – preventivo y concomitante, mas no previo – no constituye per se una afectación del principio de separación de poderes[4]. La Corporación señaló que las modificaciones responden a la evolución de los controles estatales, introduciendo un modelo complementario al posterior y selectivo, e incorporando otros elementos para lograr los fines del sistema de pesos y contrapesos[5]. Además, se aclaró que la misma norma constitucional establece los límites, cautelas y prohibiciones bajo los cuales debe ejercerse dicho control, siendo de carácter excepcional y excluyendo cualquier forma de coadministración.
Adicionalmente, la nueva modalidad complementaria de control debe apoyarse sobre 3 pilares beneficiosos para el ejercicio de la función administrativa y que contribuyen al cumplimiento de los fines constitucionales: (i) el uso de tecnologías de la información; (ii) la participación del control social; y (iii) la articulación con el control interno[6]. De esta forma, la reforma constitucional fortaleció a la Contraloría General de la República en materia de prevención del daño patrimonial y de actos de corrupción. Con la emisión de advertencias se facilita la identificación oportunidad de irregularidades y la posibilidad de evitar actuaciones tras producirse los daños[7]. Esta función también debe incluir a la participación ciudadana, cumpliendo con el postulado constitucional de expansión democrática.
Considerando el impacto de la corrupción y las limitaciones temporales del control posterior y selectivo, las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo No. 04 de 2019 y el Decreto 403 de 2020 parecen acertadas. Ahora bien, ¿son suficientes los cambios introducidos por el Acto Legislativo No. 04 de 2019 para fortalecer el control fiscal y su integración con el control social en la lucha anticorrupción? Sobre el particular, debe señalarse que la presencia de una función de advertencia sin fuerza vinculante podría carecer de los elementos suficientes para ser catalogada como un control real. A pesar de ello, las herramientas introducidas contribuyen identificar irregularidades en la gestión fiscal y a prevenir daños potenciales al patrimonio público.
La reforma se ideó para fortalecer el control fiscal de manera integral, lo cual se desprende de la integración de la participación ciudadana al control concomitante y preventivo. Ésta permite: i) fortalecer la sinergia entre el control fiscal y el control social; ii) promover y garantizar la participación ciudadana; y, iii) obtener coherencia aprovechando el beneficio del control social y el carácter excepcional de la nueva modalidad de control concomitante. Sin embargo, aunque se trata de un aporte significativo desde la perspectiva preventiva, la reforma pudo haber desarrollado de una mejor manera la sinergia entre el control fiscal y la participación ciudadana.
A pesar de la vinculación del control social en el ejercicio del control concomitante y preventivo, la reglamentación del Decreto Ley 403 de 2020 es mayoritariamente superficial. Además, esta regulación se asemeja a las funciones que ejerce la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana. Esta dependencia, desde la integración entre control fiscal y control social o control fiscal participativo, reporta resultados y beneficios que permiten identificar gestiones ineficientes, eventuales actos de corrupción y la recuperación de recursos públicos.
También debe mencionarse que la mencionada sinergia no es una fuente de abusos. De ahí que la actuación del Contralor General se dé cuando la denuncia esté soportada en evidencias que denoten o generen indicios graves sobre la ocurrencia irregularidades durante la gestión fiscal. Esta exigencia, sin embargo, no debe entenderse como obstáculo para el uso de canales de control fiscal participativo, sino como la reafirmación del carácter excepcional del control concomitante y preventivo.
Por último, como argumentos para sostener que pudo realizarse una regulación más robusta respecto del control fiscal participativo, tenemos:
i.- Esto no implicaría un rompimiento con el principio de separación de poderes, puesto que el Constituyente de 1991 optó por concebir un modelo flexible en el cual se respeta la autonomía e independencia funcional de los órganos estatales, mientras que existe una serie de frenos y contrapesos que propenden por una colaboración armónica y controles recíprocos[8].
En este sentido, y en consonancia con el principio de colaboración armónica entre entidades y la participación ciudadana, puede afirmarse que esta modalidad excepcional de control fiscal permitiría hacer frente a la magnitud que ha adquirido el fenómeno de la corrupción en el país. Además, es palpable que el modelo de control fiscal posterior y selectivo es insuficiente para prevenir la malversación del patrimonio público al permitir únicamente una acción tardía.
Debido a lo anterior, una modalidad de control que anticipe la consumación del daño no sólo coadyuva a la prevención de actos corruptos y compensa las dificultades experimentadas por la Contraloría General de la Republica al momento de recuperar dinero por medio del cobro coactivo, sino que también permite que la ciudadanía funja como un activo relevante que apoya el control fiscal y contribuye a la realización de los fines estatales.
ii.- La existencia de un control preventivo y concomitante desarrolla los postulados constitucionales de primacía del interés general y del principio democrático. Considerando que la Constitución establece un sistema estructurado de valores, principios, derechos y garantías, éstos deben ser interpretados como un todo y no de manera aislada, buscando una coherencia interna acorde con los fines esenciales del texto constitucional[9]. Bajo este lineamiento, en la sentencia SU-1122 de 2001 se precisó que la Constitución debe entenderse como un texto que tiene una unidad entre sus disposiciones, por lo que en la resolución de un problema jurídico determinado no pueden adoptarse las consecuencias de una disposición de forma aislada, sino que deban ser “aplicados al caso controvertido, todas las consecuencias –mandatos, permisiones, prohibiciones y diseños estructurales- previstos en la Carta”[10].
Así las cosas, al momento de determinar la constitucionalidad de una herramienta como el esquema de control fiscal propuesto, no debe usarse la censura del modelo de control concomitante como único argumento, sino que ella debe analizarse como un todo a partir de los postulados constitucionales. Lo anterior significa que el rechazo que la Asamblea Nacional Constituyente hizo del modelo de control fiscal previo no puede constituirse en elemento definitivo para determinar la inconstitucionalidad de la concordancia entre modalidades alternas de control fiscal.
El temor hacia la coadministración no debe ser un pretexto para obstaculizar el desarrollo del principio de colaboración armónica entre poderes públicos. Mucho menos cuando se trata de intentos para optimizar y fortalecer las competencias que contribuyen a garantizar el interés general y los derechos políticos de los asociados. Sin embargo, debemos hacer la salvedad de que esta sinergia funcionaría de forma efectiva en aquellos casos en los que los procesos de control fiscal participativo se adelanten adecuadamente, con una ciudadana instruida y una decidida gestión de la Contraloría General de la República, específicamente de la Delegada para la Participación Ciudadana.
Como comentario adicional, la sola modificación o expedición de normas no apareja per se el aumento de la efectividad del control fiscal y la lucha anticorrupción, ya que se trata de un problema estructural donde confluyen diversas condiciones externas e internas. Esto no es suficiente para obtener cambios significativos en las sociedades si hay déficits de legitimidad e ineficacia de las instituciones[11]. Debido a ello, la contribución del derecho se encuentra en el aporte a “la construcción de nuevos imaginarios sociales e institucionales sobre lo que la sociedad considera, o debe considerar, como correcto o no, como delito o no (…)”, escenarios donde adquieren más importancia los órganos que contribuyen a la capacitación ciudadana y la elevación de la conciencia social respecto de la protección de los recursos públicos.
[1] Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Magister en Derecho del Estado con énfasis en Derecho Público, y Especialista en Derecho Informático y de las Nuevas Tecnologías de la misma casa de estudios.
[2] González Zapata Alexandra y Mosquera Leyner, Del control previo y preceptivo al posterior y selectivo: estudio de la trayectoria del control fiscal en Colombia (1991 – 2019), Revista Via Invieniendi et Iudicandi, N° 15 – 1, Enero 2020, p. 83
[3] Gómez Lee Iván Darío, Análisis: El control concomitante y de advertencia, LEGIS: Ámbito Jurídico, 25 de marzo de 2020, consultado en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/administrativo-y-contratacion/el-control-fiscal-concomitante-y-de-advertencia
[4] Esta postura fue confirmada en las sentencias C-198 de 2020 y C-492 de 2020
[5] Corte Constitucional, sentencia C-140 de 2020
[6] Idem
[7] Gómez Lee Iván Darío, Análisis: El control concomitante y de advertencia…, Op. Cit.
[8] Al respecto pueden consultarse las sentencias: C-970 de 2004, C-971 de 2004, C-1040 de 2005, C-141 de 2010, C-170 de 2012, C-699 de 2016 y C-285 de 2016
[9] Corte Constitucional, sentencia C-255 de 1997
[10] Corte Constitucional, sentencia SU-1122 de 2001
[11] Romero Romero Claudia Patricia, Corrupción ¿puede el Derecho ayudar a combatirla?, Ámbito Jurídico, 23 de febrero de 2017. Consultado en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/informe/administrativo-y-contratacion/corrupcion-puede-el-derecho-ayudar-combatirla
Para citar: Juan Sebastián Narváez Quintero, “El Acto Legislativo 04 de 2019 ¿Suficiente para el fortalecimiento del control fiscal participativo en materia anticorrupción?” en Blog Revista Derecho del Estado, 15 de septiembre de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/09/15/el-acto-legislativo-04-de-2019-suficiente-para-el-fortalecimiento-del-control-fiscal-participativo-en-materia-anticorrupcion/