Responsabilidad penal por comentarios en redes sociales
Comentario al artículo
Upegui Mejía, Juan Carlos. 2010.
Libertad de Expresión, redes sociales y derecho penal. Estudio del Caso Nicolas Castro.
Por: Mateo Jaimes Peñaranda[1]
La libertad de expresión es un derecho fundamental que se encuentra consagrado en el artículo 20 de nuestra Constitución Política, el cual declara la garantía que tiene toda persona de expresar y difundir libremente su pensamiento y opiniones, así como el derecho a informar y recibir información veraz e imparcial, garantía que, es libre, y debe ser utilizada con responsabilidad social. AsImismo, refiere que no habrá lugar a la censura por los pensamientos u opiniones expresadas.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 19, le da a este derecho el criterio de universalidad, caracterizándolo como un derecho fundamental que tiene toda persona perteneciente a un estado social y democrático de derecho.
En igual sentido, el artículo 13 de la CADH[2] la cual se integra a nuestro ordenamiento jurídico a través del Bloque de Constitucionalidad, ha establecido el postulado de la libertad de pensamiento y expresión, a partir del cual se determinan los límites que debe tener dicha libertad, contemplando así el uso de las responsabilidades ulteriores, el cual descansa en el principio según el cual no hay derechos absolutos, es decir el ejercicio de este derecho debe estar sometido a unos límites y su ejercicio excesivo sujeto a determinadas responsabilidades que deben ser reguladas legislativamente por cada país, específicamente con miras a proteger ciertos bienes públicos como lo son el orden público y la seguridad nacional.
Ahora bien, habiendo esbozado de manera clara el alcance y significado que tiene el derecho fundamental a la libertad de expresión, es menester traer a colación un caso hito dentro de nuestra sociedad colombiana, este el que se estudia en el artículo del cual estoy emitiendo este comentario: el Caso de Nicolás Castro[3]. Este caso presenta unas particularidades específicas, toda vez que hace que analicemos la función del Derecho Penal dentro de un Estado Social y democrático de derecho (cómo el nuestro), y hace que nos preguntemos si es válido que se utilice el poder punitivo del Estado para investigar ciertas conductas que se cometen a través de las redes sociales y los medios masivos de comunicación, aun cuando estas pueden ser resueltas a través de mecanismos menos lesivos.
El Derecho Penal es una herramienta que permite realizar un control al uso del poder punitivo del Estado, entendido como la potestad que tiene este para declarar punibles determinados comportamientos que han amenazado y puesto en peligro sin justa causa los diferentes bienes jurídicos protegidos por el legislador, por quien conoce y quiere la realización de la conducta delictiva y que, por su especial gravedad, atentan contra la vida en comunidad. Así, como consecuencia de dicho comportamiento, permite la aplicación de una pena o medida de seguridad según el caso concreto, no obstante, esa finalidad no debe ser absoluta, toda vez que para iniciar el ejercicio de la acción penal o desplegar el poder punitivo del Estado se deben tener en cuenta parámetros específicos como lo es el principio de derecho penal como ultima ratio y el principio de fragmentariedad.[4]
Ahora bien, analizando el caso objeto de estudio se plantea por parte del autor que en el caso de Nicolás Castro, se puede reconocer un indicio en la utilización de la teoría del derecho penal del enemigo propagada por Günter Jakobs[5]. Si hacemos un análisis exhaustivo de la forma en que se llevó a cabo la investigación, de acuerdo con la información suministrada[6] se puede evidenciar que la forma en la que la Fiscalía General de la Nación adelantó los actos de investigación y judicialización, tienen características de ser consecuencia de la utilización de dicha teoría, de manera contraria con el principio de derecho penal de acto[7], como explicaremos detalladamente más adelante.
Recordemos que la Fiscalía General de la Nación, por mandato constitucional, tiene a su cargo el ejercicio de la acción penal y debe adelantar la misma cuando los hechos que lleguen a su conocimiento por los diferentes medios revistan las características de un delito, es decir, que exista una conducta típica, antijuridica y culpable, y que se demuestre el cumplimiento de cada uno de los subrequisitos que establece cada categoría dogmática.
Si analizamos la forma en la cual se dirige la investigación, se tiene que ocurrieron distintas irregularidades como excederse en la búsqueda de elementos que pretendieran incriminar al investigado, tal como lo evidencia el material del caso[8], vulnerando así los derechos y garantías fundamentales del procesado. Asimismo, se tiene que, mientras seguía el curso de la investigación, paralelamente se llevaba un juicio de responsabilidad penal a través de los medios masivos de comunicación[9], lo cual refuerza la idea de que para el presente caso, se estaba dando aplicabilidad a lo que se conoce como derecho penal de autor, es decir, se estaba investigando a la persona por quien era, y no por el supuesto de hecho que aparentemente había cometido.
Ahora bien, habiendo comprendido lo que significa el derecho penal, hay que analizar si Nicolás Castro desplegó la acción de una conducta que colocara en peligro real y efectivo sin justa causa el bien jurídico de Seguridad Pública del cual fue sujeto pasivo Jerónimo Uribe para el caso concreto, y, posteriormente analizar si el Derecho Penal es la herramienta eficaz para dar protección a dicho bien jurídico, o, si por el contrario debió acudirse a otros medios que garantizaran la protección de los mismos sin perjudicar derechos humanos como la libertad, la vida y la dignidad humana.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal[10] frente al tipo penal por el cual se investigó a Nicolás: “instigar es incitar, provocar o inducir a alguien a que haga algo, dicha provocación debe ser pública, a través de un medio de difusión o propagación idóneo para irradiar el pensamiento en lugares públicos y en presencia de varias personas, es fundamental que contenga la voluntad de provocar, debe ser directo, lo cual lleve a suscitar en los receptores la intención de ejecutar una conducta tipificada en la ley cómo punible, es necesaria cierta indeterminación en los destinatarios de la idea en la medida suficiente para excluir el nexo psicológico directo entre el instigador y el instigado, este solo puede presentarse con el propósito particular de convencer a otros para que efectúen lo que el agente enseña manifiesta y aclama, es decir, el autor debe conocer y querer cada uno de los elementos estudiados constitutivos del tipo objetivo”.
Del mismo modo, existen unos límites constitucionales de la aplicación del poder punitivo frente al delito, tenemos que, se deben prohibir penalmente las conductas que lesionen o pongan en peligro efectivo los bienes jurídicos, atendiendo a tres principios básicos: (i) El principio de derecho penal de acto- como parte integrante del principio de culpabilidad, (ii) El principio de lesividad, (iii) El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos.
Ahora bien, si analizamos detalladamente los principios que rigen la aplicación del poder punitivo del estado, tenemos que, de acuerdo al caso concreto, se investigó y judicializó a esta persona por emitir un comentario[11] en un grupo de la red social de Facebook, aquí es necesario considerar si con dicho comentario se afectó el bien jurídico que pretende proteger este tipo penal, o si por el contrario se afectaron otros cómo el buen nombre y la honra.
Si realizamos un análisis del caso, tenemos que estamos frente a una conducta que no lesiona o pone en peligro efectivo el bien jurídico que pretendió proteger la fiscalía, tratándose de una conducta inidónea, ya que, el ente acusador erró en dirigir la investigación con miras a encuadrar la conducta en lo descrito por el artículo 348 del Código, pues bien, se tiene que, con dicho comentario no se pretendía incitar a otros a la comisión de un determinado delito, toda vez que el actuar de Nicolás Castro no satisfizo las finalidades concatenadas que se deben cumplir para la configuración de este tipo penal, la primera, ser escuchado, lo que equivale a que varias personas conozcan su idea, la segunda, influir sobre la mente de los presentes, y la tercera, que alguien recoja la idea y pase a la acción[12].
Es decir, la Fiscalía debió dirigir la investigación con miras a evaluar si con dicha conducta se afectaron otros bienes jurídicos tales cómo la integridad personal, y llevar a cabo las acciones tendientes con miras a proteger el bien jurídico afectado.
En síntesis, el Derecho a la libertad de expresión se encuentra limitado a las responsabilidades ulteriores y debe ser utilizado con responsabilidad social, del mismo modo, el Derecho Penal debe ser la última herramienta que utilice el Estado para ejercer su poder punitivo, buscando otras alternativas tendientes a la protección de derechos de la sociedad, sin que se afecten en mayor medida las garantías fundamentales de los procesados.
[1] Abogado de la Universidad de Pamplona, Conciliador en Derecho de la Cámara de Comercio de Cúcuta, Candidato a Especialista en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre de Colombia Seccional Cúcuta, Abogado litigante y asesor en temas de Derecho Penal.
[2] Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Colombia el día 28 de mayo de 1973
[3]Este es el caso de un joven de 23 años de edad, que, fue capturado y puesto a disposición de la fiscalía general de la Nación el día 2 de diciembre de 2009, por la presunta creación de un grupo en la red social Facebook destinado a dar muerte al hijo del Expresidente Álvaro Uribe Vélez, captura que se realizó por los tipos penales de instigación para delinquir con fines terroristas.
[4] El principio de Derecho Penal cómo ultima ratio, implica que este debe ser el último instrumento al que la sociedad recurre para proteger determinados bienes jurídicos, siempre y cuando, no haya otra forma de protección menos lesivas.
El principio de fragmentariedad consiste en la obligación que tiene el Estado, como mandatario de la soberanía popular, de delimitar su campo de acción a conductas que lesionen bienes jurídicos, y cuya penalización resulte necesaria para la conservación de un orden justo y en paz para todos los ciudadanos
[5] La teoría del Derecho Penal del enemigo nos indica que el Estado debe garantizar la persecución penal de todas las personas que no respeten las leyes y el ordenamiento jurídico del Estado, y que esta persona o personas, deben perder todos los derechos como seres humanos y ciudadanos.
[6] Información obtenida por el articulo objeto de comentario.
[7] El derecho penal de acto se caracteriza por no sancionar a las personas por lo que son- peligrosas, inmorales, enfermas, malas, etc., sino por lo que hacen, en cuanto se trate de conductas lesivas de ciertos bienes jurídicos protegidos por el legislador, pero precisamente ello impone indagar por aquello que con un sentido de verdad puede llamarse “lo que las personas hacen”. Barreto Ardila, H. Constitución Política y Derecho Penal de Acto, Derecho Penal y Criminología, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001.
[8] León, Juanita. 2011, Los abusos que sufrió Nicolas Castro antes de ser absuelto. La Silla Vacía. Disponible en: https://www.lasillavacia.com/silla-nacional/bogota/los-abusos-que-sufrio-nicolas-castro-antes-de-ser-absuelto/
[9] El “Terrorista” de internet. Disponible en: https://www.semana.com/nacion/articulo/el-terrorista-internet/110723-3/
[10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP4132-2015, Julio de 2015.
[11] “Este tipo con sus artesanías de Colombia no hace más que explotar indígenas y gente de bajos recursos, además está acusado de plagio en la Universidad de los Andes, y es bien conocido por acallar ese y otros tipos de problemas que ha tenido al interior de esa universidad, amenazando con matar a quien se le enfrente…hp.” apartado tomado de Upegui Mejía, Juan Carlos, Libertad de Expresión Redes Sociales y Derecho Penal estudio del Caso Nicolas Castro. Revista Derecho del Estado. 2010.
[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP4132-2015, Julio de 2015.
Para citar: Mateo Jaimes Peñaranda, “Responsabilidad penal por comentarios en redes sociales” en Blog Revista Derecho del Estado, 26 de abril de 2024. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2024/04/26/responsabilidad-penal-por-comentarios-en-redes-sociales/