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Por: Amaury A. Reyes-Torres
En una decisión con votación de 6-3 (5-1-3 para ser más exactos), la Suprema Corte de Estados Unidos (“Corte” “Tribunal” “SCOTUS”) sostuvo que la Constitución federal no protege el derecho al aborto y no se encuentra bajo cláusula alguna de esta, mucho menos arraigada en la historia y tradición del país revocando así los casos de Rove v. Wade y Planned Parenthood of PA v. Casey. Entendió que era momento de que vuelva al “pueblo” la discusión sobre el aborto y, por ende, que fuera decidido por los representantes legítimos lo relacionado al aborto y no así la Corte.
I. Sobre la sentencia Dobbs
A. La ponencia de la mayoría por el Juez Alito revocando Roe v Wade y Csey v Planned Parenthood
El juez Alito, en nombre de la mayoría, presentó los razonamientos del holding de la Corte. Alito entendió que la Corte que decidió tanto Roe como Casey[1] omitieron responder si la Constitución confiere un derecho al aborto. Aunque Casey ratificó a Roe, pero, solo se dedicó a cambiar el fundamento y abandonar el período trimestral, basando la motivación exclusivamente en la cláusula del debido proceso sustantivo abandonando las referencias a las Primera, Cuarta, Quinta, Novena y Decimocuarta Enmiendas que anclaban a Roe a una idea de privacidad. La Corte no apoyó que el aborto pudiera considerarse bajo la cláusula de la protección igualitaria dado que no se hace distinción en razón del género, como en otros casos sostuvo, reduciendo el tema del aborto a un aspecto esencialmente sanitario y, por ende, sometiéndolo a un estándar de evaluación constitucional más débil que el escrutinio estricto.
La opinión mayoritaria asegura que, para que un derecho pueda ser reconocido como fundamental y, por ende, adscrito bajo la enmienda décimo catorce, debe estar arraigada en la historia y tradición. Esto lo hace apelando al estándar de Glucksberg v. Washington, agregado – además – que debe adscribirse al esquema de libertad ordenada de la nación estadounidense. Según Alito, la Corte se muestra reacia a sostener que existen derechos fuera de lo previsto en la Constitución, distinguiendo entre meros puntos de vistas y las libertades para las cuales la Corte está dispuesta a proteger.
Historia y tradición. La mayoría partió de la proposición que, para que exista el derecho al aborto debe estar arraigado en la historia y tradición del país, en el contexto de una libertad ordenada de la nación. Primero, la mayoría aludió a que no existía apoyo legislativo sino hasta la ultima parte del Siglo XX respecto a la permisibilidad del aborto, como tampoco, años antes de que Roe fuera decidida, tribunales federales o estatales dictaron decisiones mostrando apoyo al derecho al aborto y ningún académico por igual. Dos puntos resaltan la mayoría en este aspecto, la inclinación era la responsabilidad penal del aborto y, hasta el momento de la ratificación de la décimo cuarta enmienda, tres cuartas partes de los estados de la Unión prohibía el aborto. Este estado de cosas fue, sostiene Alito por la mayoría, roto por Roe e ignorado por Casey para volver sobre los elementos históricos que apoyan abandonar a Roe.
A pesar de las evidencias históricas presentadas en contra que existía la permisibilidad del aborto en circunstancias del quickening [2] o aceleración. Pero, Alito indica que las autoridades doctrinarias de la época rechazan esto por considerar la existencia de ilegalidad de realizar el aborto antes como después del quickening y sostuvo que “el hecho de que muchos Estados a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX no penalizaran los abortos previos a la aceleración no significa que nadie pensara que los Estados carecían de la autoridad para hacerlo”.
El arraigo del derecho al aborto está fundando no solo la privacidad reconocida por Roe, pero, por igual en la noción de libertad de la Décimo Cuarta Enmienda, estableciendo o balanceando intereses en conflicto. Pero, esto fue rápidamente desestimado por Alito dado que “los pueblos de los diversos Estados pueden evaluar esos intereses de manera diferente. La comprensión histórica de la nación de la libertad ordenada no impide que los representantes electos del pueblo decidan cómo se debe regular el aborto”. Esto no fue todo, Alito equiparó la inclinación del aborto como derecho a otros derechos más amplios, eso sería demasiado y sería una licencia o carta blanca para otras conductas como “derecho”, trayendo aquí la prostitución y el consumo de drogas como parte de esa fundamentalidad de los derechos bajo la Décimo Cuarta Enmienda.
Por una parte, lo que diferencia a Roe y Casey de otros derechos fundamentales es que se “destruye” la vida potencial o la “vida humana” por nacer que no hacen los demás derechos. Razón por la cual no resultan impactados tales derechos que podrían tener una base similar por este aspecto de destrucción que los estados procuran evitar. Aquí el Juez Thomas, a pesar de haber votado con la mayoría, propone que sean revisitados esos precedentes que establecen ciertos derechos como fundamentales bajo la décimo cuarta enmienda, lo cual despertó una fuerte crítica de la disidencia y, una extraña defensa de tales derechos del Juez Kavanaugh, incluso cuando votó con la mayoría.
Puestas estas cartas sobre la mesa, Alito argumenta que el stare decisis desaconseja continuar con Roe y Casey. La doctrina del precedente no es un mandato inexorable por lo que puede ser abandonado en razón de varias fases; es interesante que el criterio que mejor desarrolla el tratamiento de revocar presentes es Casey y, no obstante, esta será revocada. Por ello, Alito recurre a otro fundamento que es el caso Janus y procede a examinar los cinco factores que aconsejan a la Corte si procede o no revocar un procedente, total o parcialmente: (1) la naturaleza del error del tribunal que decidió el caso; (2) la calidad del razonamiento; (3) funcionabilidad o practicidad; (4) incidencias en otras áreas del derecho; y (5) los intereses o predictibilidad generada alrededor del criterio reconsiderado.
Según Alito y su retórica, sostiene que Roe y Casey están en pleno conflicto, indicando que las decisiones perpetuaron un error que afectó a un lado del debate nacional al impedir que defendiera el estado sus intereses. Además, indicó que la viabilidad es un aspecto temporal ni de características del feto (una afirmación bastante contundente) y que al Casey rechazar los argumentos de Roe, pero, reafirmarla, no hizo más que perpetuar el error y la falta de una supuesta base sólida constitucional, histórica y en precedentes. Asimismo, esto llevó a la mayoría a criticar el razonamiento aludiendo que el mismo parecía un razonamiento legislativo y sin reunir ciertos apoyos sociales de lugar: sugiere que Roe no hizo más que agravar una situación con una imposición sin fundamento.
Sobre la funcionalidad, es interesante lo expresado por Alito en nombre de la mayoría. Por un lado, indica que Roe y Casey no han escalado con éxito la montaña de la funcionalidad y que no ha hecho más que crear un estándar oscuro y difícil de aplicar, como también creando distintos conflictos en los circuitos de apelación. Respecto a la confianza legítima o previsibilidad, el argumento expuesto es que los intereses en juego son intangibles, considerando los aspectos vinculados a las mujeres y los intereses del feto como algo especulativo que impide que un tribunal sustituya el criterio sobre creencias sociales y económicas con su propio criterio.
Dos aspectos adicionales que trata la mayoría al intentar justificar el por qué revoca Roe y Casey. Primero, sostuvo que revocar Casey no es como tal una revocación de otros derechos que pueden tener fundamentos similares, sobre todo porque son distintos a las implicaciones del aborto. Segundo, que las decisiones de la Corte no pueden estar afectadas por circunstancias extrañas a las que prevé la doctrina del stare decisis, de modo que las consideraciones políticas o de opinión pública son indiferentes.
Así las cosas, dado que no es aplicable el estándar de Roe y Casey, las leyes sobre el aborto se convierten en leyes sobre salud las cuales gozan de una presunción de validez fuerte, bastante simples consideraciones racionales de los hallazgos legislativos y los fines para que la misma sea considerada constitucional. Así, más allá de esto, se observa que la mayoría consideró la protección de la vida del no nacido como interés racional a cargo del estado que dicta la ley. De modo que, según alito “El aborto presenta una profunda cuestión moral. La Constitución no prohíbe a los ciudadanos de cada Estado regular o prohibir el aborto. Roe y Casey se arrogaron esa autoridad. La Corte anula esas decisiones y devuelve esa autoridad al pueblo y a sus representantes electos”.
1. Voto razonado o salvado del magistrado Thomas
En su voto salvado o concurrente, Thomas afirma que la decisión de la mayoría es correcta porque no existe ningún derecho constitucional al aborto y no hay base constitucional para ello. Más aún, Thomas alega que la idea del debido proceso sustantivo es contradictoria en sí misma, en vista que el texto y la historia de la Décimo Cuarta Enmienda el proceso es lo que se garantiza. Más que un tema de razonamiento jurídico, Thomas sin dudas deja su impronta respecto a la oposición moral del aborto al culminar su voto “numerando” la “cantidad” de abortos realizados, comparando el precio humano derivado de la guerra civil que llevó a la décimo cuarta enmienda y revocar Dread v. Scott con el precio que deja el aborto. Por lo que, a juicio de Thomas, a fin de cuentas, esta enmienda no garantiza ningún derecho sustantivo, en particular al aborto.
Dicho esto, en uno de los aspectos más controversiales, aunque Thomas concurre con la mayoría de que nada en la decisión debe interpretarse como si se cuestionaran los casos como Griswold v. Connecticut, 381 U. S. 479 (1965) (derecho de las personas casadas a obtener anticonceptivos); Lawrence c. Texas, 539 U. S. 558 (2003) (derecho a participar en actos sexuales privados y consensuados); y Obergefell v. Hodges, 576 U. S. 644 (2015) (derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo), Thomas sí advirtió que en un futuro sí se debería reconsiderar tales casos que fueron decididos bajo la Décimo Cuarta Enmienda, dado que dicha enmienda no protege ningún derecho sustantivo. Para Thomas quizá esos derechos podrían derivar de la cláusula de los privilegios e inmunidades de la misma enmienda y no de la cláusula del debido proceso de la misma, pero, no era el momento de decidirlo y de decidir si también a través de aquella se protegen derechos no escritos. De lo que sí está seguro es que no protege el derecho al aborto y no es más que un objetivo político que pretende su constitucionalización.
2. Voto salvado de Kavanaugh
El voto de Kavanaugh es más circunspecto que el voto del Juez Thomas. Trata de presentar motivos del por qué la mayoría tiene razón en revocar Roe y Casey, al menos con cierta aproximación de buena fe que no se refleja en el voto de Thomas. Tanto así que se aleja de ciertas consideraciones del Juez Thomas en su voto sobre la permanencia de ciertos derechos, así como los temas que han de decidirse en el futuro que no forman parte de lo Roe y Casey decidió.
Kavanaugh, entonces, quiere dejar claro que el tribunal no trata de resolver la cuestión de a moralidad del aborto, dejando este tema a la política, así como otros temas de política social que la Constitución no aborda expresamente. La Constitución para Kavanaugh es neutral y el error de la corte Roe y Casey es que fallaron en adherirse a ese mandato de neutralidad al “imponer” una determina perspectiva unilateral sobre el aborto, de hecho – según Kavanaugh – la Constitución no prohíbe el aborto y ninguno de los jueces de la mayoría asume esa postura. De modo, según Kavanaugh lo que la mayoría declara es dejar a los estados evaluar esto en el contexto del proceso democrático que por alguna razón Kavanaugh cree que resolverá la división nacional y que, en consecuencia, corregir el falló de Roe y Casey al respecto.
3. Voto salvado-razonado del juez presidente Roberts
El Juez Presidente Roberts concluyó que la ley era constitucional y que no era necesario revocar a Roe y a Casey. Entiende que la Corte fue muy lejos al hacerlo, dado que permitía bajo el criterio de viabilidad dar precisión al concepto y rechazar la pretensión de constitucionalidad. Vale poner en contexto:
Yo tomaría un curso más mesurado. Estoy de acuerdo con el Tribunal de Justicia en que la línea de viabilidad establecida por Roe y Casey debe descartarse en un análisis directo de stare decisis . Esa línea nunca tuvo ningún sentido. Nuestros precedentes de aborto describen el derecho en cuestión como el derecho de una mujer a elegir interrumpir su embarazo. Por lo tanto, ese derecho debe extenderse lo suficiente como para garantizar una oportunidad razonable de elegir, pero no es necesario que se extienda más, ciertamente no hasta la viabilidad. La ley de Mississippi permite a una mujer tres meses obtener un aborto, mucho más allá del punto en el que se considera “tarde” para descubrir un embarazo .….. No veo ninguna base sólida para cuestionar la idoneidad de esa oportunidad.
Roberts critica a la mayoría en no adherirse a una forma moderada de la actividad judicial y que no hay justificación para un accionar de manera dramática y consecuente con la revocación de Roe y Casey. Claro, Roberts acepta que Roe y Casey no argumentaran apropiadamente el por qué el criterio de la viabilidad es un punto de partida aceptable, situación que continúo con otros casos. La viabilidad, según Roberts, no permite evaluar los objetivos o intereses de las partes y el estado para determinar cuando o hasta cuanto puede regularse el aborto. Así, la regla de la viabilidad – según Roberts – se convirtió en un elemento arbitrario, pero, eso no justifica eliminar de buenas a primeras el derecho reconocido en Roe y reafirmado por la Corte en otras ocasiones: de hecho, argumenta Roberts, Mississippi nunca argumento a favor de la revocación, más todavía, solo en una determinada nota al píe indicó que si no es posible reconciliar el caso con Roe, entonces, la Corte no debería mantener precedentes erróneos. Esto es importante por los aspectos que comentaremos más adelantes.
Así, Roberts critica la mayoría por no seguir los principios de la restricción judicial, sobre todo cuando Mississippi no pidió expresamente la revocación en ninguno de sus escritos. Sostiene Roberts,
Aquí, hay un camino claro para decidir este caso correctamente sin anular a Roe hasta los sementales: reconocer que la línea de viabilidad debe descartarse, como lo hace la mayoría con razón, y dejar para otro día si rechazar cualquier derecho a un aborto en absoluto.…… Por supuesto, tal enfoque no estaría disponible si la lógica de Roe y Casey estuviera inextricablemente enredada y dependiente del estándar de viabilidad. No lo es. Nuestros precedentes en esta área fundamentan el derecho al aborto en el “derecho a elegir” de una mujer……Si esa es la base de Roe, la línea de viabilidad de Roe debe ser examinada desde la misma perspectiva. Y no hay nada inherente al derecho a elegir que requiera que se extienda a la viabilidad o a cualquier otro punto, siempre y cuando se proporcione una opción real…. Sin duda, al reafirmar el derecho a un aborto, Casey calificó la regla de viabilidad como la “tenencia central” de Roe ….. Pero simplemente declararlo no lo hace así. La pregunta en Roe era si había algún derecho al aborto en la Constitución…. Hasta dónde se extendía la derecha era una preocupación separada y subsidiaria y, como era de esperar, completamente desenfrenada.
En tal sentido, para Roberts, “[l]a línea de viabilidad es una regla separada que desarrolla los metes y límites de la tenencia central de Roe. Aplicando los principios de stare decisis, eliminaría esa regla adicional, y solo esa regla, de nuestra jurisprudencia.” La mayoría se equivoca al asumir que el derecho al aborto es solo una regla general cuando incluyen dos aspectos: (1) el derecho a decidir; y (2) la viabilidad como punto de partida para definir los intereses en juego. Roberts dejaría atrás ese segundo aspecto que forma parte del litigio y no así la pertinencia de revocar el derecho básico y, para ello, expone ejemplos donde se han revocado parcialmente precedentes sin necesidad de ir al núcleo de los derechos o intereses básicos subyacentes, es decir, que “los contornos de un derecho constitucional deben tratarse como parte integrante del derecho mismo.”
Una crítica adicional de Roberts es que la mayoría se apoya en una serie de precedentes que no ofrecen una hoja de ruta para derogar Roe y Casey. Se revela un exceso de la mayoría de proceder con la revocación de un precedente cuando la cuestión presentada es más restrictiva, confundiendo así los contornos del núcleo del derecho. Por ello, Roberts no puede compartir la opinión de la mayoría ni de la disidencia y así solo concurre en cuanto al fallo o el dispositivo de la sentencia, es decir, que la ley impugnada es constitucional, pero, rechazando los motivos de la mayoría.
B. La discrepancia como defensa del stare decisis: el voto conjunto Breyer, Sotomayor y Kagan
La virtud y el fallo de la disidencia conjunta de los jueces Breyer, Sotomayor y Kagan, es que hacen una defensa fuerta del stare decisis, pero, no asumen otras posturas o argumentos para la defensa de Roey y Casey.
La discrepancia es fuerte, conforme a los disidentes, la decisión de la Corte decide que tan pronto está embarazada la mujer ya no puede hablar, quedando libre de que sea obligada a llevar a término el embarazo y con la posibilidad de que los estados emitan todo tipo de restricciones que bajo Roe y Casey no es posible, como existen en la actualidad un sinnúmero de leyes draconianas esperando entrar en efecto o por crearse en expectativa por lo de hoy. En ese tenor:
Los estados ya han aprobado tales leyes, en previsión del fallo de hoy. Seguirán más. Algunos estados han promulgado leyes que se extienden a todas las formas de procedimiento de aborto, incluida la toma de medicamentos en el propio hogar. Han aprobado leyes sin excepciones para cuando la mujer es víctima de violación o incesto. Bajo esas leyes, una mujer tendrá que soportar el hijo de su violador o una niña de su padre, sin importar si hacerlo destruirá su vida. Así también, después del fallo de hoy, algunos Estados pueden obligar a las mujeres a llevar a término un feto con anomalías físicas graves, por ejemplo, uno afectado por la enfermedad de Tay-Sachs, que seguramente morirá a los pocos años de nacer. Los Estados pueden incluso argumentar que la prohibición del aborto no necesita ninguna disposición para proteger a una mujer del riesgo de muerte o daño físico. A través de una amplia gama de circunstancias, un Estado podrá imponer su elección moral a una mujer y obligarla a dar a luz a un niño.
La disidencia muestra preocupaciones sobre el estatuto de la mujer y su libertad, siendo objeto de persecuciones y a la vez de que el estado obligue a los vecinos a ponerse en contra de los otros como existe en Texas. No solamente existe una carga irrazonable sobre las mujeres como ciudadanas libres e iguales, también lo pone en contradicho; sobre todo aquellas que con bajo recursos no pueden adoptar medidas para su propio auxilio de salud y estados que ahora procuran evitar que las mujeres salgan del Estado. Así,
[a] partir de hoy, sostiene este Tribunal, un Estado siempre puede obligar a una mujer a dar a luz, prohibiendo incluso los abortos más tempranos. Un Estado puede así transformar lo que, cuando se emprende libremente, es una maravilla en lo que, cuando se ve forzado, puede ser una pesadilla. Algunas mujeres, especialmente las mujeres de medios, encontrarán formas de evitar la afirmación del poder del Estado. Otros, aquellos sin dinero o cuidado de niños o la capacidad de tomarse un tiempo libre del trabajo, no serán tan afortunados. Tal vez prueben un método inseguro de aborto, y lleguen a sufrir daños físicos, o incluso mueran. Tal vez se sometan a un embarazo y tengan un hijo, pero a un costo personal o familiar significativo. Por lo menos, incurrirán en el costo de perder el control de sus vidas. La Constitución, sostiene la mayoría actual, no proporcionará ningún escudo, a pesar de sus garantías de libertad e igualdad para todos.
Más allá de que se pierde el hecho de que una mujer, según los disidentes, sea una ciudadana de primera clase, advierten que el trabajo no está terminado. Otros derechos estarán a ahora a la vista porque forman parte del mismo manto constitucional en torno a la adopción de decisiones personales, privadas y autónomas. Al apelar a la historia y a la tradición la mayoría incurre en una contradicción peligrosa a futuro: “así que una de dos cosas debe ser cierta. O la mayoría no cree realmente en su propio razonamiento. O si lo hace, todos los derechos que no tienen historia que se remonta a mediados del siglo 19 son inseguros. O la masa de la opinión de la mayoría es hipocresía, o los derechos constitucionales adicionales están bajo amenaza. Es lo uno o lo otro.”
La disidencia critica, fuertemente, a la mayoría por la forma en que concibe la revocación del precedente Roe y Casey, lo cual hace de manera arrogante sin apelar de manera seria y de buena fe los elementos de la doctrina del stare decisis. Roe y Casey dieron “forma a las expectativas de las mujeres sobre sus elecciones cuando ocurre un embarazo no planificado. Las mujeres han confiado en la disponibilidad del aborto tanto para estructurar sus relaciones como para planificar sus vidas. El marco legal que Roe y Casey desarrollaron para equilibrar los intereses en competencia en esta esfera ha demostrado ser viable en los tribunales de todo el país. Ningún acontecimiento reciente, ni de hecho ni de derecho, ha erosionado o puesto en duda esos precedentes.” La pregunta que se hace la disidencia sería ¿qué es aquello que ha cambiado para justificar la revocación? Creo que la disidencia apunta que solo medio el interés de revocar Roe y Casey y no razonamientos al efecto porque lo que – al parecer – sostiene a la doctrina del stare decisis es la composición del tribunal y listo, nada más.
Contrario a lo enarbolado por la mayoría, los precedentes reconocieron la existencia de poderosos intereses estatales que, al igual que los derechos de la mujer prevalecen, así lo harán los derechos de los estados en su momento. La disidencia reprocha a la mayoría de que los principios del stare decisis, aunque no son perpetuos, no resulta suficiente el mero desacuerdo con principios o reglas constitucionales, lo cual ha sido enmarcado en otros precedentes del aborto.
Además, la disidencia reitera que existe una protección de los intereses de los estados en la protección de la vida prenatal (como la mayoría dice que se desprecia). La mayoría incurre en dos errores: (1) no se toma en cuenta que realmente existe en los precedentes un respeto al interés del estado respecto a la vida potencia; y (2) no reconocer que la libertad y la igualdad de la mujer están involucradas. Al existir un equilibro en los precedentes, la mayoría se burla, aluden los disidentes:
Para la mayoría “equilibrio” es una palabra sucia, ya que la moderación es un concepto extraño. La mayoría permitiría a los Estados prohibir el aborto desde la concepción en adelante porque no cree que el parto forzado implique en absoluto los derechos de la mujer a la igualdad y la libertad. La Corte de hoy, es decir, no cree que haya nada de importancia constitucional atribuida al control de una mujer sobre su cuerpo y el camino de su vida. Roe y Casey pensaron que esa visión unilateral estaba equivocada. En cierto sentido, esa es la diferencia en pocas palabras entre nuestros precedentes y la opinión mayoritaria. El régimen constitucional en el que hemos vivido durante los últimos 50 años reconocía intereses contrapuestos y buscaba un equilibrio entre ellos. El régimen constitucional en el que entramos hoy borra el interés de la mujer y reconoce sólo el del Estado (o del Gobierno Federal).
La mayoría olvida, según la disidencia, que la historia temprana que desarrolla cuando ya en New York State Rifle & Pistol Assn., Inc. v. Bruen rechazó esto. Además, en una crítica frontal a la mayoría, la historia temprana de legislaciones apoya que antes del quickening, el aborto no era castigado, es decir, ese punto cuanto el feto ya se movía en el útero. Además, si tomamos en cuenta la historia alrededor de la ratificación de la enmienda, la conclusión de la mayoría es más objetable, dado que “Si la liberalización anterior a Roe de las leyes de aborto hubiera ocurrido más rápidamente y más ampliamente en el siglo 20, la mayoría diría (una vez más) que solo los puntos de vista de los ratificadores son pertinentes.”
La mayoría aluden a las personas, pero, tales personas –según la disidencia– no tenían derechos, a propósito de las mujeres blancas y más las mujeres de color. A pesar de la búsqueda del sustento histórico de la décimo cuarta enmienda, aquellos que la ratificaron no consideran a las mujeres como sus iguales, de hecho, la disidencia expone decisiones adoptadas con posterioridad a la ratificación. Esto refleja un problema de argumentación histórica en la opinión de la mayoría donde la mujer no era considerada igual y si se toma como punto de partida esa historia, pues, debe considerarse desigual.
Esto adquiere un mayor matiz cuando el fundamento general de la decisión para su visión histórica y tradicional es el caso Washington v. Glucksberg, si la misma fue descartada por la mayoría en Obergefell, al indicar que es un punto de partida, pero, no el final. Esta es una metodología similar seguida por Casey, tras su evaluación histórica y de precedentes: “lo que fuera cierto en 1868, “está resuelto ahora, como lo fue cuando la Corte escuchó los argumentos en Roe v. Wade, que la Constitución pone límites al derecho de un Estado a interferir con las decisiones más básicas de una persona sobre la familia y la paternidad”. Esto mismo permite a la minoría rechazar el postulado de neutralidad de Kavanaugh, dado que renunciar o arrebatar el derecho de las mujeres no es una posición neutral, tomando partido contra las mujeres a favor de los estados de unión; por lo que, nos arriesgamos – dice la minoría – en que se tome toda decisión al margen de la decisión que puede adoptar las mujeres solo porque la Constitución y la ley no las protegían, así como no protegen a las personas homosexuales o a los matrimonios interraciales.
Sobre el stare decisis, “[n]ingún cambio ni en la ley ni en los hechos ha erosionado las dos decisiones. Y decenas de millones de mujeres estadounidenses han confiado, y siguen confiando, en el derecho a elegir. Por lo tanto, bajo los principios tradicionales de stare decisis, la mayoría no tiene una justificación especial para el daño que causa.” La mayoría se equivocó al sostener que los precedentes no son ya sustentables, sobre todo en su crítica respecto a lo amplio o vago de la carga indebida, cuando la misma Corte ha adoptado estándares similares que deben evaluarse caso por caso y que son igualmente vagos. Además, la mayoría exageró la división entre los circuitos de apelaciones dado que los conflictos surgen ante nuevas leyes que restringen el aborto en razón de motivos especiales, lo cual no implica la mayoría de los casos. Tanto así que [e]ste Tribunal en su mayoría ni siquiera otorga certiorari en divisiones de circuito un caso de un de un año de antigüedad, porque sabemos que un poco de desacuerdo es una parte inevitable de nuestro sistema legal. Para tomar prestado un viejo dicho que podría aplicarse aquí: Ni una o incluso un par de golondrinas pueden hacer el verano de la mayoría.
Aunque la mayoría cree que con esta decisión se excluyen de la controversia, no es cierto. Las nuevas controversias que se originarán ahora los obligarán a tomar partido: ¿Puede un Estado prohibir que las mujeres viajen a otro Estado para obtener un aborto? ¿Puede un estado prohibir la publicidad de abortos fuera del estado o ayudar a las mujeres a llegar a proveedores fuera del estado? ¿Puede un Estado interferir con el envío por correo de medicamentos utilizados para abortos con medicamentos? En adición a esto, cuestionando a la mayoría, no está del todo claro qué legal o fácticamente ha cambiado, porque las circunstancias o peligros vinculados al embarazo o la idea de las mujeres ordenar su vida no hace más que fortalecer a Roe y Casey, algo que la mayoría dar por sentado, tanto así que ignora el problema de la mortalidad materna que se viene. Hay poco desarrollo en el sistema de salud, licencias pre y posnatales son insuficientes en las investigaciones o no existen en ciertas áreas. Aun si existen refugios o leyes seguros para adopción, tampoco reduce los problemas de salud o los costos financieros para el embarazo y parto, de hecho, los complica y complica el derecho, priva la decisión en una parte y en otra se permite renunciar a sus derechos parentales.
La minoría critica a la mayoría indicando que con el estándar constitucional seguido Plessy v ferguson (separados pero iguales) nunca podría ser revocado. Al igual que con otros nefastos precedentes en la historia de la Corte. Esto refleja otro punto, el arraigo al pasado refleja que la mayoría falla inadecuadamente entender cómo el cambio podría afectar a los intereses de las mujeres, dado lo importante del procedimiento que se toma en cuenta cuando existe un embarazo y decisiones importantes deben tomarse respecto a su continuidad o no, sobre todo que las expectativas que genera alrededor de la posibilidad de participar en la vida económica y social desaparece, atendiendo cuando más de 45% de los embarazos son no deseados y el margen de error de los anticonceptivos aún es considerable; más cuando no toda actividad es consensuada, ni los anticonceptivos son tomados por la parte en riesgo de embarazo a partir de dicha violación.
La opinión de la mayoría, el reflejo de opiniones disidentes de antipatía más que hacia roe sino hacia el aborto llegan aquí. Más aún, el cambio de membresía no puede ser el elemento que justifique el cambio de criterios, lo cual expondría a la Corte a ser una rama igual o similar a las demás ramas políticas de gobierno. Las personas, dicen los discrepantes, no deben sentirse que sus derechos dependan de un hilo y que solo por la fuerza de los números perderían. La Corte se apartó de sus principios rectores y, con dolor, indican que millones de mujeres son las que sufrirán por esta decisión.
II. Implicaciones y problemas
En un intento quizá fallido de resumir los principales aspectos de Dobbs, tanto los votos concurrentes o salvados y disidentes, es claro que esta decisión representa un antes y después. Pero, no se equivoquen, lo que representa un antes y después no solo es en cuanto al tema de la interrupción del embarazo, también en cuanto a la metodología constitucional y la legitimidad de una institución republicana esencialmente contramayoritaria (guste o no). Así las cosas, desde el punto de vista del derecho constitucional y de la metodología constitucional de los Estados Unidos, Dobbs no resuelve el problema que la mayoría “intentaba resolver”.
Primero, la mayoría decidió sobre un punto de controversia de la que no fue apoderada. Los peticionarios, no procuraron la revocación de los precedentes Roe y Wade. Solo procuraban socavar o que la corte reconsiderase la aplicación de la viabilidad respecto a una ley que prohibía el aborto a las 15 semanas. Roberts señaló esto y es un desconocimiento del minimalismo judicial: resolver lo que se tiene que resolver hoy y mañana lo de mañana. A esto se agrava dos aspectos considerables: (1) la única diferencia entre las cortes de Roe y Wade es la composición; (2) Una decisión que va al núcleo del derecho al aborto fue ratificada que fue June Medical Services y solo el juez presidente Roberts discrepó de una visión estricta de la viabilidad; (3) la mayoría conformada se trata de simple desprecio hacia Roe y Casey: no es que no actuasen de buena fe, pero, tanto la opinión mayoritaria y los demás votos en el curso de los años revelan una antipatía al aborto más que una cuestión de principio jurídico.
Segundo, gran parte de los conflictos jurídicos no nacen de un vacío sino de ciertas apreciaciones morales positivizadas. Asimismo, a pesar de que la jurisprudencia y metodología me parecen todavía técnicamente no a la altura de lo que significa estar en SCOTUS, incluso a pesar de los escándalos alrededor de su nominación y ratificación en el tribunal, existe un accionar de buena fe y creo que es lo que intenta mostrar en su voto salvado, voto que tiene un tono sumamente moderado a la opinión mayoritaria y al voto de Thomas. Pero, hay un grado de ingenuidad de Kavanaugh palpable: la Constitución no es neutral, de hecho, esta concepción es la piedra angular del realismo americano de que tal neutralidad no existe y que la posición de la Corte es equilibrar entre la falta de neutralidades. De hecho, Kavanaugh asegura que apartarse y dejar la cuestión a los estados es no tomar partido. Pero, dicho argumento podría ser convincente si (1) no existiesen leyes en suspenso condicionado a que Roe y Casey desaparezcan; (2) la decisión “neutral” no hace más que reducir el poder político de unos respecto a los otros; y (3) para que ocurra todo esto, la Corte tomó partido dado que “el aborto es diferente porque destruye lo que Roe denominó “vida potencial” y lo que la ley impugnada en este caso llama un “ser humano por nacer”. Esto no revela neutralidad.
Tercero, la mayoría rechaza precedentes de la corte que le desaconsejan de procurar a Washignton v. Glucksberg. Tanto Obergefell v. Hodges y Lawrence v. Texas, para mencionar unos cuantos, considerablemente mitigan el método histórico y tradicional afincado en el pasado para adscribir nuevos derechos considerados fundamentales. Además, la aplicabilidad del método es incompatible con el núcleo del derecho y los beneficiarios, porque las mujeres, blancas y negras, no eran consideradas personas. Gran parte del análisis histórico del Siglo 19 en adelante refieren a épocas donde no eran sujetos que se les identificaban bajo la igualdad o como, a lo mínimo, como persona jurídica. Esto revela una incoherencia metodológica del ámbito histórico y tradicional que no hace más que revelar una falacia en la argumentación para indicar que el derecho al aborto “no se encuentra arraigado en la historia y tradición”.
Cuarto, otro error metodológico en la decisión es el error técnico de condicionar la viabilidad como un tema temporal ajeno a las características del feto. El apoyo argumentativo ha esta aserción es casi nulo, de hecho, la jurisprudencia médica indica que hay una relación considerable entre la viabilidad y el desarrollo del feto para que alcance esto. No es un mero aspecto temporal: el desarrollo del feto en va marcando se marca en el tiempo de desarrollo, por lo que la mayoría toma esto por sentado o descarta fácilmente esto sin tener en consideración la importancia de esto tanto para que los estados defiendan el interés en la potencial vida del feto y en el derecho de las mujeres a adoptar decisiones con su médico respecto a la gestación.
Quinto, en el contexto de la decisión, mayoría culpa a Roe, especialmente a Casey, de asumir un lado ganador e involucrarse en una controversia moral. Este punto es interesante porque la opinión de la mayoría hace mucho énfasis en la cuestión moral que representa el aborto, de hecho, pasa mucho tiempo en esto y no es la cuestión. Asumiendo el error de Casey en este aspecto, la mayoría en Dobbs incurre en el mismo error de Casey porque ahora da por dado la prevalencia de los estados en la protección de lo que puede ser la vida potencial, lo cual se puede ver en dos aspectos: (1) el énfasis en que no se tomó en cuenta los intereses que pueden tener los estados respecto a la vida potencial; y (2) la falta de mención respecto a las circunstancias de las mujeres en gestación. En otras palabras, el Juez Alito – escribiendo para la mayoría – tomó una posición favorable a un lado ganador del debate, sobre todo – contrario a la mayoría – las personas que procuraban limitar o la prohibición del aborto no carecían del poder político, de lo contrario las distintas leyes.
Sexto, el fundamento o tejido constitucional que alcanza el derecho a la privacidad, el acceso a anticonceptivos, el derecho al matrimonio, el derecho al matrimonio interracial y al matrimonio entre personas del mismo sexo se ve afectado por la aproximación realizada por la mayoría para concluir la inexistencia del derecho al aborto. Estos casos parten por igual considerado del debido proceso sustantivo previsto bajo la cláusula de “libertad” en la Décimo Cuarta Enmienda, por lo que, la mera expresión de que esos casos son distintos al aborto no es convincente porque al tener el mismo fundamento y es el fundamento que critica la Corte, desde la óptica histórica y tradicional, entonces, estos derechos están en peligro de ser reconsiderados.
Séptimo, y no por ello el único, el nivel de análisis de las implicaciones reales de revocar el precedente y de la funcionalidad del mismo es bastante parco. Esto es importante porque no indica que se cumplió con el estándar de la presunción de validez del precedente bajo el stare decisis. Parece que valió, a la primera oportunidad y por el cambio en el número, la oportunidad para revocar Roe y Wade. Parece sorprendente cómo desestimó rápidamente la Corte lo relativo a la funcionalidad y los intereses legítimos generados por la norma. El problema más grave que erróneamente la mayoría entiende es que esto merma más la discusión democrática; más aún, intenta mermar la discusión democrática afectando lo cimientos de la Constitución federal en una deferencia sin condiciones a los estados: la mayoría se engaña así misma, dado que lamentablemente ambas partes renunciaron a la política y tiraron el problema a la Corte. Pero, la Corte no tiene el deber de solucionar problemas legales, por eso es objetable la aproximación que hace de Roe y Wade en el voto mayoritario, ya que lo que se trataba de partir de elementos verificables sin tomar en cuenta la moralidad que escapa al discurso jurídico en cierto sentido.
Conclusiones
Estos serían unos planteamientos preliminares que se pueden hacer al planteamiento de la mayoría. No hay que tener una inclinación a favor o contra la interrupción de la gestación para darse cuenta de los graves problemas metodológicos y argumentativos de esta sentencia. De hecho, creo que ambas partes en la discusión deberán estar muy preocupadas por la posición tan apresurada y avasallante de la mayoría en este caso. En cualquier caso, sin importar el resultado, esta no debe ser la forma en cómo se juzga un caso que tendría serias implicaciones en el mundo real y esta ceguera dejará a la Corte muy vulnerable institucionalmente, sobre todo cuando venga el momento de los derechos bajo ciertas denominaciones religiosas que, en virtud de esas creencias, deben tener acceso irrestricto al aborto.
[1] El Juez Alito participó en la decisión de apelaciones (Planned Parenthood v. Casey, 947 F.2d 682 (3d Cir. 1991)) que fue juzgada en la Corte de Casey (505 U.S. 833)
[2] “Quickening” en este contexto se refiere al momento en que la mujer siente movimiento del texto en su útero.
Para citar: Amaury A. Reyes-Torres “Las noticias de la Muerte de Roe no fueron exageradas: Comentarios a Doobs v. Jackson Women’s Health que revoca el derecho al aborto” en Blog Revista Derecho del Estado, 15 de julio de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/07/15/las-noticias-de-la-muerte-de-roe-no-fueron-exageradas-comentarios-a-doobs-v-jackson-womens-health-que-revoca-el-derecho-al-aborto/