El poder ejecutivo legislador – Fenómeno global y análisis del caso argentino.
Por: María Verónica Nolazco[i]
Resumen
El creciente protagonismo del Poder Ejecutivo en la producción de normas jurídicas de alcance general es un fenómeno que atraviesa a la mayor parte de las democracias constitucionales, ya sea que hayan adoptado sistemas presidencialistas o parlamentarios de gobierno. La pérdida de la centralidad de la ley es un tema que preocupa a la academia a nivel global. No sólo pone en jaque el principio sobre el que se asienta el constitucionalismo moderno – la separación de poderes– sino que también sienta dudas sobre la legitimidad democrática de las normas creadas por los poderes ejecutivos.
Desde Platón, Aristóteles, Locke, Montesquieu hasta Madison en el Federalista 51 en 1788, han corrido ríos de tinta en la evolución de este principio que busca separar las funciones estatales y evitar la concentración del poder.
Ya desde el año 2009 el jurista alemán Hermann Pünder[1] advertía: que “Todos los países que adhieren en general al principio de división de poderes se encuentran en un dilema. De manera creciente, en estos países quien legisla no es la propia Legislatura, es decir, el Parlamento electo, sino el Poder Ejecutivo. Las exigencias del Estado moderno han llevado a los legisladores a transferir gran parte de sus facultades legislativas a los administradores, lo que ha otorgado a estos últimos mucho poder.”
Sin desconocer las claras diferencias que existen entre las distintas formas de gobierno y la concepción de la separación de poderes en cada sistema de gobierno, la pérdida de la centralidad de la ley es un tema que preocupa a la academia de sistemas parlamentarios y presidencialistas.
Un informe de la Casa de los Lores de Inglaterra publicado en el año 2021 busca alertar a los miembros del Parlamento y a la sociedad en general respecto de lo que considera “una amenaza potencialmente grave para una piedra angular de [su] constitución: el control parlamentario efectivo de la legislación.” En su traducción al español, el informe se titula: “¿Democracia negada? La urgente necesidad de reequilibrar el poder entre el Parlamento y el Ejecutivo”. En el informe, varios expertos llegan a la conclusión de que es una cuestión urgente que el Parlamento haga un balance y considere cómo se puede restablecer el equilibrio de poder frente al abuso de la delegación legislativa en los ministros del ejecutivo y el débil control. Ello, a pesar de que en teoría allí rige el principio de soberanía del Parlamento… Mismo fenómeno se repite en España[2], Francia e Italia.
Pero, a su vez, esto se reitera en sistemas de gobierno opuestos, presidencialistas. Tal es el caso de los Estados Unidos, el cual fue tomado como modelo para el diseño constitucional de otros países de latinoaméroica. Desde el inicio del mandato del presidente Trump en enero de 2023, ha dictado 192 executive orders de alcance general sobre temas diversos. Limitadas por la jurisprudencia norteamericana en “Youngstown Sheet” del año 1952, existe preocupación por el ejercicio de la presidencia sin límites. Según surge de la página oficial del Federal Register, en tan solo 7 meses y medio superó la cantidad de órdenes ejecutivas dictadas durante la presidencia de Biden (162) y está por alcanzar las dictadas durante su primer mandato (220).
A mi entender, algunas de ellas no encuentran sustento en las atribuciones conferidas por la constitución al Presidente ni se trata de la reglamentación de leyes a través de la take care clause, todo lo cual exige un estudio profundo sobre la validez de estas disposiciones.
El breve repaso por el contexto global nos permite comprender mejor el escenario argentino. Como todos sabemos, en la constitución originaria de 1853, la creación de normas de alcance general fue encomendada por los constituyentes al Congreso. Esto cambió radicalmente a partir de la reforma constitucional de 1994 con la incorporación de los Decretos de Necesidad y Urgencia – DNU (art. 99 inc. 3) y los decretos delegados (art. 76) con jerarquía legal a la Constitución nacional.
Del diseño originario, que contemplaba la participación del Presidente en la función legislativa a través de la iniciativa legislativa, la eventual promulgación, la reglamentación de los pormenores y detalles de las leyes, se pasó a una práctica donde el presidente cuenta con mayores facilidades que el propio Congreso para ejercer la función legislativa.
Sobre la base de los trabajos realizados por los profesores Alfonso Santiago y Santiago Castro Videla, junto con Luis Vivacqua y otros colaboradores del Observatorio de Decretos Sujetos a Control Legislativo (ODCL) de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, hemos realizado un estudio empírico con datos la práctica desde la reforma constitucional de 1994 hasta la fecha.
Se analizó desde 1994: a) la iniciativa legislativa, b) la cantidad de leyes vs cantidad de DNU, c) el uso de la delegación legislativa y d) los vetos presidenciales.
a) Iniciativa legislativa de las leyes sancionadas
Desde 1994 hasta la fecha, el Presidente tuvo la iniciativa legislativa en 1.458 leyes sobre el total de las 3.482 leyes, lo que representa el 41,9% del total de leyes sancionadas. En el siguiente cuadro se expresan los porcentajes de cada presidencia:
Cabe destacar que la tendencia desde 1994 hasta la presidencia de Milei rondaba entre el 44 y el 28%. Pero si nos detenemos en la presidencia de Javier Milei, el porcentaje se eleva a 82,3%. De las 51 leyes sancionadas durante su mandato, 42 proyectos son de iniciativa del Poder Ejecutivo. Cabe aclarar que 7 proyectos de ley fueron presentados por Milei, los 35 restantes fueron presentados por Alberto Fernández, su antecesor. En total, Milei envió a Congreso 30 proyectos de ley: 28 en Diputados y 2 en el Senado.
Aquí no están contabilizadas las 3 leyes recientemente sancionadas y que esperan promulgación: los Fondos ATN para las provincias, ley de Financiamiento Universitario, y la ley declara la emergencia pediátrica por un año en el Hospital Garrahan.
Tampoco se contabilizan las tres leyes vetadas de manera total por Milei en relación con el incremento de haberes jubilatorios, la moratoria previsional y la ley que declara la emergencia en discapacidad. Este último veto fue declarado inconstitucional recientemente por un juez federal frente a un amparo presentado por un grupo de padres con hijos con discapacidad. A nuestro entender, un delirio creer que un juez puede controlar una facultad discrecional del presidente.
b) Cantidad de leyes vs cantidad de DNU: Desde la reforma de 1994, frente a las 3.482 leyes sancionadas, los distintos Presidentes dictaron un total de 956 DNU.
El Poder Ejecutivo dictó así un promedio de 1 DNU cada 3,6 leyes sancionadas por el Poder Legislativo. Dicho en otros términos: la cantidad total de DNU dictados en este período representa más de un 27,5% del total de las leyes sancionadas por el Congreso.
Por primera vez, desde 1994, la cantidad de DNU de un Presidente es mayor a la cantidad de leyes sancionadas por el Congreso (51 leyes y 79 DNU). Esto es producto, evidentemente, de la indigencia en la representación parlamentaria del gobierno con minoría en las dos Cámaras. Para confirmar el dato, habrá que esperar al final del mandato del presidente actual, tal vez se revierte o al menos se equipara la tendencia.
En este contexto de indigencia parlamentaria, por primera vez, desde 1994, el Congreso deroga dos DNUs. El primero fue en 2024, el DNU 656/2024 que ampliaba el presupuesto de la SIDE y el segundo fue rechazado la semana pasada, es el DNU 340/2025 que aprobaba un régimen de excepción para la Marina Mercante.
A pesar de que la Comisión Bicameral Permanente (CBP) fue diseñada por el constituyente para el control de los decretos que dicta el presidente con jerarquía legal, muy pocos DNU fueron tratados y cuentan con dictamen. Solo 8 reuniones tuvo la CBP desde que asumió Milei, en las cuales solo en 6 se despacharon expedientes.
En este escenario, el jueves pasado, 12 senadores – de distintos partidos políticos – integrantes de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado de la Nación firmaron un dictamen para la modificación de la ley que regula el trámite y los alcances del control del Congreso respecto de los DNU, decretos delegados y decretos de promulgación parcial (Ley 26.122).
Sobre la base de 6 proyectos presentados por senadores de distintos partidos políticos (UCR, Pro, Unión por la Patria) se postulan 4 cambios sustanciales al régimen actual:
1- Materia única: los decretos deberán versar sobre una única materia a fin de que sean tratados individualmente por el Congreso de la Nación.
2- Tratamiento continuo: Ambas Cámaras podrán abocarse aun durante el período de receso parlamentario.
3- Plazo de caducidad: para que un decreto quede aprobado se requiere la aprobación de las dos Cámaras, por la mayoría absoluta de los presentes en un plazo de 90 días corridos.
4- Efectos: si una de las Cámaras rechaza un decreto o transcurre el plazo de 90 días corridos sin que ambas lo hayan aprobado, el decreto queda derogado y no puede dictarse otro sobre la misma materia.
Esperamos que pronto pueda modificarse esta ley que no hace más que facilitar al Poder Ejecutivo el dictado de DNU y entorpece el control del Congreso.
c) Uso de la delegación legislativa: Otra herramienta legislativa incorporada en la última reforma constitucional es la delegación legislativa donde el Congreso habilita previamente al ejecutivo a legislar sobre materias determinadas de administración o de emergencia pública.
La habilitación previa del Congreso para legislar sobre determinadas materias marca una diferencia sustancial con los DNU. Esto es muy importante de marcar. Inclusive el constituyente no los sometió al mismo control. La Constitución nacional establece que deben ser controlados por la CBP en cambio para los DNU y DPP además del control de la CBP deben ser considerados por las Cámaras de manera expresa e inmediata.
Varios de los puntos principales del programa de gobierno de los distintos Presidentes argentinos que se sucedieron tras la reforma constitucional de 1994 se instrumentaron mediante leyes que contenían importantes delegaciones legislativas.
En el caso de la última presidencia, seis meses después del inicio de la presidencia de Javier Milei y luego de numerosos debates y negociaciones, el Congreso sancionó la llamada Ley Bases (ley 27.742), con importantes delegaciones en el Presidente recientemente elegido para el reordenamiento administrativo y puesta en marcha de un plan de privatizaciones de empresas públicas.
A diferencia de otros presidentes, el plazo de la delegación fue de un año y terminó el 8 de julio. De los 98 decretos delegados (DD) dictados por el Presidente Milei desde el inicio de su gobierno hasta la fecha, 69 DD tuvieron origen en la Ley de Bases y 15 DD en otras leyes delegantes, principalmente el Código Aduanero (8 DD). Cuatro DD fueron derogados en los términos de la 26.122, primera vez desde la creación de la ley que ocurre esto.
d) Veto presidencial: desde 1989 hasta la fecha, de las 4.111 leyes sancionadas por el Congreso, 162 fueron vetadas totalmente y otras 204 de manera parcial. De las leyes vetadas, el Congreso insistió en 24 de los vetos totales y 14 de los vetos parciales. En 22 años, el Congreso se encamina a revertir un veto presidencial ya que el veto a la ley de discapacidad fue insistido en la Cámara de Diputados. Milei utilizó en 6 oportunidades la herramienta del veto total y 1 vez el veto parcial, pero nunca se consiguieron las mayorías en el Congreso para insistir con los proyectos de ley y revertir los vetos del presidente.
Creemos que es fundamental el monitoreo empírico de las relaciones entre los poderes ejecutivo y legislativo porque allí puede visualizarse la tensión de uno de los pilares fundamentales del constitucionalismo moderno: la separación de poderes. Cuando un poder invade la esfera de atribuciones de otro poder sin los debidos controles, entonces la tensión es mala para el sistema y una amenaza para las libertades de los ciudadanos. Además, existe una preocupación central respecto de la legitimidad democrática de las normas jurídicas emanadas de los poderes ejecutivos y su control.
A modo de conclusiones finales:
- El fenómeno de la creciente importancia del Poder Ejecutivo en la función legislativa no es único en Argentina, forma parte de un proceso global.
- El análisis de la iniciativa legislativa de las leyes, las leyes sancionadas, los DNU, delegados y los vetos confirman la creciente importancia del Poder Ejecutivo en la función legislativa.
- De aquí en adelante, es necesario fortalecer los mecanismos de control político y judicial sobre el uso de los DNU y promover la urgente modificación de la Ley 26.122.
- Desde la academia, es prioritario promover investigaciones que generen evidencia empírica rigurosa sobre el uso de estas facultades, que pueda servir de insumo para la salubridad del sistema. Estudiar el comportamiento normativo del Poder Ejecutivo es también una forma de proteger la democracia constitucional.
De otro modo, como señaló Karl Loewenstein, cuando en una sola mano se concentran la decisión política y la ejecución y falta un control eficaz, estamos ante una forma de autocracia.
[1] Hermann, “Legitimación democrática de la legislación delegada. Análisis comparativo en el derecho de los EE.UU., Gran Bretaña y Alemania”, ED, (30/04/2009).
[2] Al respecto léase la tesis doctoral de la Profesora Asunción de la Iglesia Chamarro de la Universidad de Navarra “El gobierno por decreto”, Marcial Pons, España, 1997.
[i] Candidata a Doctora en Derecho (Univ. Austral), Mag. en Derecho -LL.M., Diploma de Honor (Univ. Austral), Bachiller en Leyes -LL.B. (University of London), Abogada, Diploma de Honor (UCA), profesora e investigadora de Derecho Constitucional (Univ. Austral). Mail: vnolazco@austral.edu.ar.
Para citar: María Verónica Nolazco, “El poder ejecutivo legislador – Fenómeno global y análisis del caso argentino.” en Blog Revista Derecho del Estado, 01 septiembre de 2025. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2025/09/01/el-poder-ejecutivo-legislador-fenomeno-global-y-analisis-del-caso-argentino/