Naturaleza jurídica y juez natural del decreto de convocatoria de la consulta popular: ¿Corte Constitucional o Consejo de Estado?
Por: Oscar Rodríguez Escobar[1]
Introducción
La naturaleza jurídica del decreto de convocatoria de la consulta popular sobre la reforma laboral, y el juez natural del control de constitucionalidad correspondiente ha sido la discusión más importante para el derecho constitucional colombiano en las últimas semanas.
El hoy Ministro de Justicia, Eduardo Montealegre, declaró que el Senado, al emitir su concepto desfavorable para la consulta popular de la reforma laboral, incurrió en vicios de inconstitucionalidad que calificó de insubsanables, y en consecuencia, se puede considerar que pronunciamiento es inexistente. Sumado a eso, el ministro agregó que ya se había cumplido el plazo legal de un mes con el que contaba el Senado para emitir el concepto previo, de modo que el presidente se encuentra facultado para expedir el decreto de convocatoria por medio del cual fija la fecha para la realización de la consulta popular. Y, finalmente, en alocución, el presidente Gustavo Petro afirmó que la Corte Constitucional será quien tenga la última palabra frente a las demandas que se presenten contra el decreto en cuestión.
A propósito de esta controversia, anotamos que es cierto que ni la Constitución ni las leyes estatutarias sobre mecanismos de participación ciudadana ofrecen claridad sobre la naturaleza jurídica del decreto de convocatoria para la consulta popular, ni tampoco respecto del juez natural que le corresponde su control jurídico.
Aunque la jurisprudencia sobre el tema es escasa, encontramos un auto de la Sección Quinta del Consejo de Estado que se pronunció frente a una acción de nulidad en contra del decreto de convocatoria de la Consulta Anticorrupción de 2018, que hasta este momento constituye el único antecedente de consulta popular nacional. Esta providencia judicial es pertinente y ofrece varias luces para orientar el debate actual.
Por tal razón, consideramos que la naturaleza jurídica del decreto de convocatoria es un acto administrativo de carácter general, cuyo juez natural para conocer tanto de la nulidad simple como por inconstitucionalidad es la Sección Quinta del Consejo de Estado y no la Corte Constitucional como lo sostuvo el presidente.
I. La Consulta Anticorrupción de 2018: el único antecedente de consulta popular de orden nacional en Colombia
La Consulta Anticorrupción de 2018, a diferencia de la propuesta actual, tuvo origen popular, es decir, hubo un comité conformado por las organizaciones sociales y políticas que promovían la consulta, y recolectó los apoyos ciudadanos equivalentes al 5% del censo electoral en ese momento.
Posteriormente las firmas recolectadas fueron verificadas y certificadas por la Registraduría General de la Nación, que profirió su respectiva resolución y luego remitió el texto de la consulta popular al Senado de la República para que emitiera su concepto.
Dentro del plazo legal, el Senado emitió un concepto favorable y, en consecuencia, el presidente de la República expidió el Decreto 1028 de 2018 por medio del cual convocó a la consulta popular y fijó la fecha de su realización.
Finalmente, la consulta popular se llevó a cabo, pero no logró la participación de al menos la tercera parte del censo electoral; de modo que su resultado no fue jurídicamente vinculante.
II. El auto 11001-03-24-000-2018-00274-00 de la Sección Quinta del Consejo de Estado: la única providencia judicial sobre una consulta popular hasta el debate actual
Antes de la fecha de la realización de la consulta popular, un ciudadano presentó una acción de nulidad simple ante la Sección Quinta del Consejo de Estado contra el artículo 1° del Decreto 1028 del 18 de junio de 2018, únicamente en lo relativo a la Pregunta 1: “¿Aprueba usted reducir el salario de los congresistas de 40 a 25 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes – SMLMV, fijando un tope de 25 SMLMV como máxima remuneración mensual de los congresistas y altos funcionarios del Estado señalados en el artículo 197 de la Constitución Política?”. Adicionalmente, solicitó una medida cautelar de suspensión provisional con carácter de urgencia, con el fin de que se resolviera la legalidad del decreto antes de la realización de la consulta.
Los fundamentos de la acción abordaron esencialmente sobre dos puntos:
En primer lugar, el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 no permite que una consulta popular verse sobre un tema de iniciativa exclusiva del Gobierno (arts. 150.19e y 154 constitucionales). Por ese motivo, a su juicio, la pregunta 1 de la consulta contrariaba esta prohibición por tratarse del régimen salarial de los empleados públicos.
Y, en segundo lugar, el artículo 50 de la Ley 134 de 1994 prohíbe la modificación de la Constitución a través de la consulta popular. Consecuentemente con el anterior punto, el accionante consideró que la pregunta sobre la modificación del régimen salarial de los congresistas implicaba una reforma constitucional.
Frente a estos argumentos, el auto 11001-03-24-000-2018-00274-00 de la Sección Quinta del Consejo de Estado[2] no se pronunció de fondo en la medida en que operó la carencia de objeto por sustracción de materia, en tanto la Consulta Anticorrupción no alcanzó el umbral electoral necesario para que la decisión del pueblo fuera obligatoria. Por esta razón, el Decreto 1028 de 2018 no era susceptible de control y en consecuencia, el juez ordenó rechazar la demanda del ciudadano.
Sin embargo, lo relevante de esta providencia judicial son las consideraciones de la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre: i) la naturaleza jurídica del decreto de convocatoria a la consulta popular y ii) su competencia para conocer de la acción de nulidad simple.
i) La naturaleza jurídica
Dado que ni la Constitución ni la ley han establecido la naturaleza jurídica del decreto de convocatoria a la consulta popular, en este auto la Sección Quinta sostuvo que se trata de un acto administrativo de carácter general. Esto descarta que sea un decreto con fuerza y rango de ley. En esa línea, señaló que, de acuerdo con el artículo 13 del Reglamento Interno del Consejo de Estado la Sección Quinta conoce de “Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral”. Y más adelante, indicó que la providencia del 26 de septiembre de 2017 precisó el alcance de la expresión “actos de contenido electoral” en los siguientes términos:
…son derivados de los actos administrativos, aunque versan sobre asuntos electorales, es decir, no materializan la voluntad del elector, sino una decisión de la administración pertinente, en el marco de decisiones electorales, como cuando, entre otros, se: “ (i) establecen los parámetros generales para una elección – actos de convocatoria -, (ii) otorga o elimina la personería de un partido o movimiento político, (iii) se registra o niega la inscripción del logosímbolo (sic) de una colectividad política, (iv) se desarrollan los mecanismos de participación ciudadana, (v) se establecen las reglas sobre las elecciones, lo que en general aplica a (vi) los actos que profiera la organización electoral”
A la luz de esta precisión, resulta claro que el decreto de convocatoria de la consulta popular es un acto administrativo de carácter general de contenido electoral que desarrolla un mecanismo de participación ciudadana. En ese sentido, es importante resaltar que, como atributo de todo acto administrativo, este decreto goza de presunción de legalidad mientras no haya sido anulado por un juez de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Esta última implicación nos llevará a plantear la siguiente pregunta: ¿cuál es el escenario jurídico para controvertir la legalidad o la inconstitucionalidad de este acto administrativo de carácter general?
ii) El juez natural
La falta de claridad constitucional y legal del decreto en comento también se predica sobre su juez natural que realiza el control jurídico. Respecto a este punto, la Sección Quinta ratificó su competencia para conocer de la acción de nulidad simple contra el decreto de convocatoria a la consulta popular. La discusión sobre este aspecto del auto fue producto de la intervención de la Procuraduría Delegada que afirmó que el ciudadano no debió haber presentado la acción de nulidad simple sino la de nulidad por inconstitucionalidad en virtud del artículo 241.3 constitucional y, en consecuencia, le correspondía a la Corte Constitucional resolver los reparos que formuló el ciudadano al decreto.
La Sección Quinta no compartió la posición de la Procuraduría por varias razones.
En primer lugar, el Consejo de Estado indicó que los argumentos del ciudadano no confrontaron el decreto directamente con la Constitución, sino que realizaron un reproche legal frente a las leyes estatutarias con las que debía fundarse el decreto. En ese orden de ideas, el ciudadano sí presentó la acción correcta, en la medida en la acción de nulidad simple era coherente con los argumentos que trajo a discusión.
En segundo lugar, el juez precisó el alcance del artículo 241.3 superior con fundamento en que la jurisprudencia constitucional[3] ha señalado que este control de constitucionalidad reviste de las siguientes características:
“En suma, el control judicial de los referendos legales, de las consultas populares y del plebiscito (i) es posterior al pronunciamiento del pueblo; (ii) es integral respecto del referendo de manera que se ocupa de su juzgamiento formal y sustantivo; y (iii) es especial respecto de la consulta popular y del plebiscito dado que únicamente examina la validez formal del procedimiento».
Siguiendo la línea anterior, la Sección Quinta argumentó que habida cuenta de que la Consulta Anticorrupción no alcanzó el umbral electoral para ser jurídicamente vinculante, por consiguiente no hubo pronunciamiento del pueblo, y en esa medida, no se activó la competencia de la Corte Constitucional para estudiar los vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.
Y, en efecto, así ocurrió. La Corte Constitucional no se pronunció ni previa ni posteriormente sobre esta consulta popular nacional. Únicamente, el artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 consagra la revisión previa de constitucionalidad para las consultas populares del orden departamental o municipal en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y para la Corte Constitucional cuando la consulta popular convoca a una Asamblea Constituyente.
Conforme a estas consideraciones, la Sección Quinta del Consejo de Estado es el juez natural porque, en sus palabras, tiene competencia plena y no compartida para conocer de la acción de nulidad simple, en este caso, contra el decreto de convocatoria de la consulta popular.
No obstante, el auto dejó una puerta abierta para que el decreto de convocatoria fuera objeto de la acción de nulidad por inconstitucionalidad. Aunque esta hipótesis no se presentó en el caso concreto porque los argumentos del accionante fueron encaminados a realizar un reproche legal, lo cierto es que el ciudadano también habría podido optar por confrontar el decreto directamente con la Constitución, mediante la acción de nulidad por inconstitucionalidad. De haber sido ese el caso, ¿la Sección Quinta del Consejo de Estado seguiría siendo el juez natural para conocer de esta acción en virtud de su competencia residual de constitucionalidad?
III. El Consejo de Estado es competente para conocer de la constitucionalidad del decreto de convocatoria para la consulta popular
Retomando el debate actual que mencionamos al comienzo del escrito, nuestra postura se aparta de la tesis del Gobierno Nacional. Consideramos que la Sección Quinta del Consejo de Estado es el juez natural para ejercer el control jurídico sobre el decreto de convocatoria de la consulta popular, tanto por acción nulidad simple —visto en el caso de la Consulta Anticorrupción de 2018— como por acción de nulidad por inconstitucionalidad como explicaremos a continuación.
Son dos los principales argumentos que proponemos para sostener que la Sección Quinta es competente residualmente para conocer de la constitucionalidad de este decreto.
El primero es que ni la Constitución ni la ley señalan que el decreto de convocatoria tenga fuerza y rango de ley; de modo que, como lo precisó el auto que hemos venido comentando, se trata de un acto administrativo de carácter general.
El segundo es que no hay norma expresa que le asigne la competencia a la Corte Constitucional para examinar su constitucionalidad. Como vimos anteriormente, el alcance que le ha dado la jurisprudencia constitucional al artículo 241.3 superior consiste en un control que es posterior al pronunciamiento popular, bajo el entendido en que la consulta popular no solo obtuvo la mitad más uno de los votos favorables, sino que también haya participado al menos una tercera parte del censo electoral.
Ahora bien, es cierto que este último punto tiene algunos matices. Por un lado, el sentido de la interpretación del artículo 241.3 superior se ha abordado con ocasión a las sentencias de constitucionalidad de las leyes estatutarias que han desarrollado los mecanismos de participación. Ha sido la misma Corte Constitucional la que ha expulsado del ordenamiento la idea de un control previo.
Pero por otro lado, como lo señaló el profesor Rodrigo Uprimny, la Corte podría cambiar su postura bajo un entendimiento diferente del artículo 241.3 superior: interpretarlo en el sentido de admitir un control previo para examinar la convocatoria y sobre todo las preguntas, y a la vez, un control posterior al pronunciamiento para revisar su realización.
Nosotros compartimos esta apreciación en la medida en que sería ideal que haya un control previo de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional porque sería una garantía no solo frente a cualquier arbitrariedad de los demás poderes públicos, sino también para que el pueblo no vote preguntas inconstitucionales.
Si el control es únicamente posterior, como ocurre actualmente, en la práctica resultaría inconveniente debido a que pondría a la Corte en una posición muy compleja. Por un lado, tendría que pronunciarse sobre lo decidido, es decir, sobre lo cual ya hay legitimidad democrática. Y por otra parte, si encuentra algún vicio de inconstitucionalidad tendría que emitir una decisión con efectos retroactivos. Como consecuencia de esto, en la práctica parecería que la Corte estuviera desconociendo el mandato popular.
Por estas razones, estamos de acuerdo con el profesor Uprimny en el sentido de que es necesario pensar a futuro en una reforma legal que habilite la competencia de la Corte Constitucional para que ejerza el control de constitucionalidad previo sobre el decreto de convocatoria a la consulta popular.
Conclusiones
De acuerdo con nuestra argumentación, partiendo de la falta de claridad de la Constitución y la ley, llegamos a dos conclusiones concretas. Por un lado, el decreto de convocatoria para la consulta popular es un acto administrativo de carácter general de contenido electoral que desarrolla un mecanismo de participación ciudadana. Y, por otra parte, el juez natural que realiza el control de legalidad o de constitucionalidad es la Sección Quinta del Consejo de Estado.
Como mencionamos en el anterior acápite, reiteramos que aunque es deseable que la Corte Constitucional conozca de la constitucionalidad de este decreto, lo cierto es que con la Constitución, leyes y jurisprudencia que tenemos actualmente, la competencia es de la Sección Quinta del Consejo de Estado.
Sin embargo, no somos ajenos a la práctica y consideramos que, frente a la posible avalancha de demandas, será la Corte Constitucional la que tome la decisión que resuelva esta controversia; no porque lo haya dicho el presidente de la República sino porque es el intérprete autorizado de la Constitución.
La Corte podrá optar por decidir lo que hemos argumentado en este escrito o, por el contrario, presentar un cambio de jurisprudencia que permita darle un nuevo alcance al artículo 241.3 constitucional y que el decreto de convocatoria de la consulta popular se convierta en una competencia atípica del control de constitucionalidad de la Corte Constitucional[4].
[1] Estudiante de cuarto año de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia y Monitor del Departamento de Derecho Constitucional. Realizó sus prácticas en la Corte Constitucional. Tiene un especial interés en la justicia constitucional y el derecho internacional humanitario.
[2] Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicado 11001-03-24-000-2018-00274-00, Conjuez ponente Jesús Vall de Rutén Ruíz; 4 de octubre de 2018.
[3] Corte Constitucional. Sentencias C-180 de 1994 y C-150 de 2015.
[4] Julio Estrada, A y Lozano Villegas, G. (2023). Una aproximación general a la jurisdicción constitucional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Constitucional.
Para citar: Oscar Rodríguez Escobar, “Naturaleza jurídica y juez natural del decreto de convocatoria de la consulta popular: ¿Corte Constitucional o Consejo de Estado?” en Blog Revista Derecho del Estado, 09 de junio de 2025. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2025/06/09/naturaleza-juridica-y-juez-natural-del-decreto-de-convocatoria-de-la-consulta-popular-corte-constitucional-o-consejo-de-estado/